print document
|
Rechtsverkrachting in Naam der Wet: de
niet-wet art. 377 BW door
Maarten Legêne Klinkt het niet prachtig? "Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar", zo vangt artikel 377 in het Burgerlijk Wetboek aan x]. Omdat dit artikel in ons wetboek staat, noemen wij het "een wet" en kunnen wij dus zeggen: "ja hoor, in onze wet staat dat het kind en de niet-gezaghebbende ouder recht op omgang met elkaar hebben". In artikel 377 van het burgerlijk wetboek staat echter meer. Zo is er na de bovenstaande aanvangszin al direct het volgende in opgenomen: De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
Het kind heeft dus het recht van omgang met zijn ouders, en ieder van die ouders heeft recht van omgang met het kind, tenzij aan de één of aan de ander dat recht wordt ontzegd. Als dat gebeurt, bezigt men in juridische kring uit technocratisch cynisme de term "nihil-omgang". Er heerst dan conform de wet nog steeds wel (het recht op) omgang, maar deze omgang is nihil. Voor gewone stervelingen betekent dat: geen omgang. Omdat de omgang dus niet volgens juristen, maar wel aan stervelingen kan worden ontzegd, heerst er bij hen geen recht op. De wet vangt derhalve aan met een onjuiste constatering. De eerste zin zou dienen te luiden: "Het kind heeft onder nadere condities de mogelijkheid omgang met zijn beide ouders of één van hen te hebben, en ieder van die ouders heeft onder nadere condities de mogelijkheid van omgang met het kind".
Omdat het om "omgang" gaat geldt iedere ontzegging aan één persoon voor tenminste twee personen. Ontzegt men het recht bijvoorbeeld aan de vader omdat men hem "kennelijk ongeschikt" acht, dan verliest ook het kind zijn eigen recht op omgang met die vader. Bij het ontzeggen van de omgang worden dus altijd de rechten van minimaal twee personen aangetast, terwijl de ontzeggingsgrond in de rechtspraktijk slechts betrekking heeft op één van die twee. De andere persoon zou in dat geval toch zijn eigen recht op omgang moeten kunnen opeisen, ware het niet dat die andere persoon altijd het kind is. Hieruit volgt dat het kind in iedere zaak waarin art. 377 een rechtsgrond vormt, feitelijk één van de procespartijen is. Dit gegeven wordt later uitgewerkt.
De inhoud van de condities Laten wij eerst eens bekijken wat de condities zijn die de omgang kunnen verhinderen. De wet stelt dat het "slechts" om het volgende gaat. Om te beginnen is daar "het ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind". Wij onthouden de kern van deze uitsluiting: ernstig nadeel. Op de tweede plaats kan een ouder "kennelijk ongeschikt" of "kennelijk niet in staat" worden geacht tot omgang. Wij noteren het woord kennelijk in relatie tot "ongeschikt, niet in staat". Voorts kan het kind van twaalf of ouder "ernstige bezwaren" tegen de omgang hebben. We noteren ernstige bezwaren. En dan kan het ook nog zo zijn dat "omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind". Uit dit kapstokartikel onthouden wij allereerst het woord anderszins, aangezien door de invoeging van dat woordje alle eerder genoemde gronden eveneens worden geacht te voldoen aan het criterium "dat zij in strijd zijn met de zwaarwegende belangen van het kind". Vreemd is dat hier het woord "kennelijk" is weggelaten. Vervolgens onthouden we ook zwaarwegende belangen.
Men kan dit kapstokartikel ook omkeren, zonder deze uitsluitingsgrond verkeerd uit te leggen: alle condities die omgang verhinderen moeten voldoen aan het criterium dat zij de zwaarwegende belangen van het kind meer dienen dan de toekenning van omgang dat zou doen.
Recht zonder wet Tja, daar zit de kinderrechter dan met al die uitzonderingsbepalingen. Wat is nou precies "ernstig nadeel?" De wet zegt er niks over. Er moet gewoon ernstig nadeel zijn en wat nou ernstig is, en wat nadeel is, en wat de optelsom van beide is, daar rept de wet niet van. De rechter mag zelf bepalen wat hij ernstig nadeel acht X]. De meningen daarover verschillen per rechter, per stad en per arrondissement. Wie in Lelystad woont heeft daar de minste kans op family life en kan voor een maximaal behoud ervan maar beter snel naar Leeuwarden verhuizen, om twee willekeurige voorbeelden te noemen X].
Wanneer is een ouder "kennelijk ongeschikt" dan wel "kennelijk niet in staat"? Ook hier geen nadere uitleg. Het woord kennelijk duidt bovendien aan dat een ouder niet eens daadwerkelijk en bewezen ongeschikt hoeft te zijn, als hij maar kennelijk ongeschikt is. Bij welke omstandigheden een ouder bewezen ongeschikt is, wordt al niet gespecificeerd. "Kennelijk ongeschikt" is dus zo algemeen gesteld, dat iedere ouder de kans kan lopen kennelijk ongeschikt te worden verklaard. Zelf mag hij dan bewijzen dat dat "kennelijk" een foute inschatting was. De rechter hoeft van zijn kant de ongeschiktheid niet aan te tonen, maar kan volstaan met deze aannemelijk te maken, waarbij alle deuren van de rechtszaal gesloten blijven. De rechter hoeft het dus in de praktijk alleen maar zichzelf aannemelijk te maken.
Wat zijn vervolgens de "ernstige bezwaren" die het kind zelf kan hebben? Wat is ernstig? En wat zijn bezwaren? Zou een juridisch zuivere categorisering niet veel eerder valide bezwaren zijn? Uiteraard, maar ook dan zouden deze valide bezwaren helder dienen te zijn omschreven voor zover het wetboek van strafrecht in die functie niet al heeft voorzien. Nu hoeven de bezwaren echter niet valide te zijn, als zij maar ernstig zijn x]. En waarom mag een twaalfjarige zijn ernstige bezwaren wel in rechte uiten, maar een elf- of tienjarige niet? Er zijn kinderen van twee die zich uitstekend kunnen uiten als het gaat om het feit dat zij geen enkel bezwaar, laat staan een ernstig bezwaar, laat staan ernstige bezwaren tegen omgang met hun niet-gezaghebbende ouder hebben. Waarom mogen zij zich niet uiten en een kind van twaalf wel? X]
En dan is er als laatste nog die kapstok van "in strijd met de zwaarwegende belangen van het kind". Ook hier geen enkele nadere uitleg. Zwaarwegend wil zeggen: "wat ik als rechter zwaar weeg". Maar wat een rechter zwaar weegt, hoeft men niet in een wettekst te zetten, omdat de rechter alles zwaar behoort te wegen, of het nou om een fietsendiefstal, meineed, een terroristische aanslag of omgang gaat. Resteert na dat overbodige "zwaarwegende" dus "de belangen van het kind". Wat zijn de zwaarwegende belangen van het kind? Primair dat het recht op omgang met zijn beide ouders heeft, zegt de eerste zin van het wetsartikel. Maar kennelijk zijn er andere belangen waardoor het kind dat recht nou juist niet heeft. De wetgever verzuimt hier iedere specificatie van die belangen aan te geven. In het strafrecht staat al van alles genoteerd over kindermishandeling en ander misdadig gedrag, dus op dat strafrecht kan in dit burgerlijk wetboek met die "belangen" niet worden gedoeld. Waar dan wel op?
De rechter mag van de wetgever deze overmaat aan nietszeggende criteria helemaal zelf invullen. Men kan dus kinderrechters de jure niet verwijten dat zij doen wat in hen opkomt, aangezien de wet hun dat "recht" verleent. Hebben zij met elkaar afgesproken dat een vader, die zich verstout om bij hen het recht op omgang van en met zijn kind te komen bepleiten, alleen al uit dien hoofde een querulant is, dan kunnen zij op grond van art. 377 BW lid 2.b het recht op omgang aan die vader en zijn kind ontzeggen met als reden dat hij zich in rechte heeft begeven en zodoende "de rust van het kind bij moeder verstoort". Dit is dan ook de staande rechtspraktijk x].
Artikel 377 BW: "Het kind verliest onder condities de mogelijkheid een onbelemmerde omgang met zijn beide ouders of één van hen te hebben, en ieder van die ouders verliest onder condities de mogelijkheid van zijn onbelemmerde omgang met het kind, waarbij de condities telkenmale door de rechtbank worden bepaald alvorens de omgang daadwerkelijk wordt beperkt of ontzegd". Dat is de strekking van dit wetsartikel. Niet meer en niet minder. Een in de materie ingevoerd jurist zal stellen dat ten onrechte de kwestie van het ouderlijk gezag niet wordt genoemd. Dat is echter bewust gebeurd. De condities impliceren namelijk ook dat de rechter in één zitting vader eerst het ouderlijk gezag kan ontnemen teneinde (!) hem (en daarmee zijn kind) twee minuten later tevens de omgang te kunnen ontzeggen.
Rechten en belangen Artikel 377 is ook nog op een ander niveau helemaal geen wet. Het rechtsfilosofisch uitgangspunt bepaalt dat recht gaat boven belang. Immers, pas nadat een kwestie zo rijk aan belang is en dus belangrijk heet, verheffen wij dat belang tot wet. Die wet borgt vervolgens dat belang, opdat het wordt eerbiedigd. Waar dat eerbiedigen niet plaats vindt, beschikken wij over het recht, dat op verzoek van de rechthebbende(n) verplicht is de eerbiediging af te dwingen op grond van de wet. Maar wat doet deze wet? Deze wet stelt dat het kind recht van omgang heeft tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet. Het kind had evenwel zodanig belang bij omgang dat er speciaal een wet voor is gemaakt die dat belang tot recht verheft. Maar in die wet zelf staat vervolgens dat het belang van het kind zich kan verzetten tegen toekenning van het recht aan dat kind. In de rechtsfilosofie geldt dit als een wanconstructie. De wet verwordt er mee tot niet-wet. Het kind heeft een werkelijk recht op omgang of het heeft het niet. Wanneer het belang van het kind zich kan verzetten tegen het recht van het kind, mag men niet stellen dat het kind dat recht heeft.
Rechten en plichten Rechten zijn onlosmakelijk verbonden met plichten. Wanneer een kind recht heeft op omgang met de niet-gezaghebbende ouder, dan heeft de gezaghebbende ouder de plicht dat kind op geen enkele wijze te hinderen in de uitoefening van dat recht. De wetgever heeft echter wel het recht benoemd maar heeft verzaakt de plicht bij wet te regelen. Als gevolg daarvan zijn kinderrechters ronduit schertsfiguren, aangezien hun beschikkingen al decennia lang massaal worden genegeerd door de immer gezaghebbende moeder bij wie het kind in 90% van de gevallen verblijf houdt. Men kan die beschikkingen dan maar beter helemaal niet uitvaardigen. Het kind heeft na zo'n beschikking bij wet een recht dat hem nota bene in rechte (ondanks art. 377) niet is ontzegd maar juist is bevestigd: desondanks kan het kind zijn bij wet en door de rechter bevestigde recht niet uitoefenen, omdat iedere rechtshandhaving ontbreekt. Deze op zijn beurt ontbreekt omdat de wetgever wel de rechten bij wet heeft vastgesteld, maar niet de daaruit voortvloeiende plichten. Rechtshandhaving is in een geciviliseerde samenleving een zaak van kardinaal belang. Zonder handhaving is het recht een tandeloze tijger. En als het recht niet functioneert, dan stagneert op zijn beurt de handhaving van de wet. De samenleving verkeert dan in een feitelijke toestand van wetteloosheid. Wat zien wij nu? Juist als het gaat om het vitale recht op family life, heerst het recht van de sterkste en de wet van de jungle. Het omgangsrecht is niet afdwingbaar omdat de wetgever heeft nagelaten de plichten vast te leggen die dat recht substantiëren. Vele duizenden vonnissen zijn de afgelopen decennia geveld waarin kinderen hun recht op omgang bevestigd zagen, om het daarna nooit te kunnen uitoefenen.
Geen wet, geen recht, geen rechtshandhaving Aan deze toestand, die geen enkele beschaafde samenleving zich straffeloos kan permitteren, heeft ons parlement in plenaire zitting gedurende de afgelopen twee decennia hooguit een uur besteed. De Schipholramp met één vliegtuig en rond de vijftig doden leidde tot een parlementair onderzoek en dagenlange debatten in het parlement. De ramp die jaar in jaar uit duizenden kinderen en ouders overkomt, niet zelden in zelfmoord, moord, doodslag en in de meeste gevallen voor het kind bij het RIAGG of soortgelijk eindigend, heeft ons parlement nog niet eens tot een debat van een enkel uurtje kunnen brengen. Het onderwerp komt feitelijk niet verder dan een enkele commissievergadering per jaar. In zo'n laatste bijeenkomst aldaar, december 2002, keek de Minister van Justitie olijk om zich heen terwijl hij jegens de Kamer opmerkte "dat hij weinig affiniteit had met de problematiek, omdat hijzelf gelukkig getrouwd was". Alleen al uit dit ministerieel blijk van minachting voor een levensgroot maatschappelijk probleem kan worden afgeleid dat er een hoger belang is om de situatie zo te laten zoals deze is. Waaruit bestaat dat hogere belang?
Laten we eerst de optelsom eens maken: de wet legt een recht vast dat volgens diezelfde wet geen recht is. De rechter elimineert op grond daarvan met groot gemak dat schijnrecht bij minstens de helft van degenen die op die wet een beroep doen. Precieze cijfers zijn niet aanwezig want onderzoek door Justitie ontbreekt en het parlement vraagt er niet om. Onafhankelijke onderzoekers, journalisten of belangengroeperingen kunnen er ook niet achter komen, want alles wat de kinderrechter beslist doet deze achter gesloten deuren. Iedere democratische controle, zowel door de pers, de wetenschap als de politiek, ontbreekt "aangezien anders de privacy van de betrokkenen wordt geschaad" (lees: u krijgt dan inzage in onze hoogst particuliere rechtspraak en dat schaadt onze positie). De andere helft van degenen die op die wet een beroep doen wordt wel in rechte bevestigd in zijn recht op omgang, zij het dat het dan "normaal" heet indien dat recht bestaat uit family life gedurende hooguit anderhalve dag per veertien dagen. Dat is echter niet normaal, maar absurd. Wie heeft deze "norm" verzonnen en waar in de wet staat deze als norm voor family life vermeld? Hebt u zelf kinderen? Stelt u zich eens voor dat u hen slechts anderhalve dag per veertien dagen ziet x]. De rechthebbenden op die paar uurtjes moeten vervolgens nog maar zien of zij dat recht ook daadwerkelijk kunnen uitoefenen. De weigering van moeder om gehoor te geven aan het vonnis is al snel reden om te beslissen dat art. 377 BW lid 2b. niet alleen voor de vader, maar ook voor de moeder geldt: moeder is kennelijk niet in staat aan het kind emotionele toestemming te verlenen tot omgang met diens vader. Op grond daarvan wordt vaders verzoek tot omgang afgewezen en de omgang aan hem ontzegd. x] Nee edelachtbare de rechter: weliswaar ook aan de vader, maar primair aan het kind. En dat op grond van dat "kennelijk" van u, om over de rest van uw rechtsverkrachting jegens dat kind en zijn vader maar te zwijgen. Wij zwijgen omdat u immers wel degelijk recht spreekt op grond van de wet, terwijl uw vonnis zo krom is als een hoepel: waar staat namelijk "de emotionele toestemming van moeder" als uitzonderingsgrond voor omgang tussen kind en vader in de wet vermeld? Valt dat onder artikel 377 BW lid 2d.? Als dat zo is, waarom zouden vaders zich dan nog in rechte begeven? Zij doen dat immers omdat de moeder haar emotionele toestemming aan het kind weigert?
Voor het kind, over het kind, zonder het kind Uit hoofde van de implicaties van de wet zijn de betrokken kinderen procespartij, doch zij mogen zich desondanks niet laten vertegenwoordigen: zij worden geacht te worden vertegenwoordigd door nu juist diegene die hun rechten ongesanctioneerd kan vertrappen: de ouder bij wie het kind verblijf houdt. Of, om het in 90% van de gevallen nauwkeuriger te stellen: hun immer gezaghebbende moeder. Naar schatting wordt in 75% van de gevallen een beschikking van de kinderrechter strekkend tot omgang niet door die moeder nageleefd. Ook hier ontbreken cijfers gebaseerd op valide onderzoek, om dezelfde redenen als hierboven al vermeld staan, plus nog enkele andere: zodra een vader bijvoorbeeld publiekelijk aandacht vraagt voor de verkrachting van de rechten van zijn kind (over zichzelf heeft hij het dan nog niet eens), kan hij rekenen op een snel gemaakt extra vonnisje waarin hem door dezelfde kinderrechter wordt verboden zich publiekelijk over alles uit te laten dat de situatie van zijn kind betreft, op straffe van het alsnog intrekken van het recht op omgang van zijn kind (dat aan het kind en aan hem wel is verleend, maar niet tot die omgang heeft geleid). Het kind wordt met zo’n abject vonnis dan gestraft omdat het een ouder heeft die voor het in rechte vastgestelde maar desondanks niet gerealiseerde recht van dat kind op komt terwijl dat kind dat recht wel mag uitoefenen, maar daarin wordt belemmerd! Alleen al hieruit blijkt dat bij de vaststelling van artikel 377 BW nimmer aan het kind zelf is gedacht.
De optelsom van alle elementen die het "recht op family life" tot een gotspe maken, leidt tot de volgende vaststellingen:
De oorzaak en de gevolgen van de niet-wet Deze optelsom kan niet anders dan tot de conclusie leiden dat het in onze samenleving de expliciete bedoeling is dat er geen recht op family life heerst. Driekwart van alle echtscheidingen wordt aangevraagd door de vrouw. In negen op de tien gevallen worden de kinderen na die scheiding aan haar toegewezen. Van die negentig procent kinderen die aan moeder zijn toegewezen, ziet veertig procent na korte tijd zijn vader niet meer. Dat betekent dat ieder uur opnieuw in Nederland een kind zijn vader verliest X]. De meeste vaders kennen de niet-wet, zij kennen de tombola die familierecht heet, zij weten dat plichten voor moeder niet bij wet zijn vastgesteld en dat enig sanctiebeleid ontbreekt. Om kort te gaan: de meeste vaders weten dat hun kind en zijzelf juridisch helemaal niet bestaan, ook al voelen zij zich nog zozeer vader en willen zij dolgraag na de scheiding hun kinderen blijven verzorgen en opvoeden. Zij vroegen in merendeel al niet om die scheiding en zij vroegen al helemaal niet om als gevolg van die scheiding te worden gesepareerd van hun kinderen. Ook de kinderen vroegen daar in 99,9% van alle gevallen niet om. Maar nu zowel de scheiding van hun partner als de separatie van hun kinderen toch plaats vindt, leggen de meeste vaders zich daar bij neer omdat zij weten dat zij in rechte toch geen schijn van kans maken, ook al besteden zij honderdduizend euro’s aan advocatenkosten. Wie gooit er nu geld in een flipperkast met vierkante ballen?
Degenen die wel geld en moeite in het behoud van hun family life stoppen, zetten ook hun life op het spel. Na jarenlange procedures kunnen zij als aalmoes hooguit af en toe een glimp van hun kind opvangen. Intussen zijn ze financieel berooid, mentaal geknakt en fysiek uitgeput. Hun kind ziet enkele uren per veertien dagen een tot de draad versleten manspersoon die hun vader heet en vierhonderd kilometer moet rijden om voor die paar uren zijn kind op te halen en weer terug te brengen, aangezien moeder moedwillig en zonder noodzaak, maar geheel ongesanctioneerd honderd kilometer verderop is gaan wonen, toen eenmaal duidelijk werd dat haar kind anderhalf dagje per veertien dagen bij zijn vader zou mogen zijn x].
Het is dus geen wonder dat veel mannen het er op voorhand bij laten zitten, zodra hun vrouw de scheiding regelt en de kinderen meeneemt x]. Van de mannen die wel tegen de niet-wet in verzet gingen, hadden zij namelijk al begrepen dat het recht op family life in ons land een morsdode letter is. Zij trokken dus de logische consequenties: in een strijd met ongelijke middelen verlies je altijd, dus je kunt er dan maar beter niet eens aan beginnen. Hen wordt vervolgens verweten dat zij helemaal niet meer naar hun kinderen omkijken en dat het dus maar goed is dat in ons land kinderen altijd aan de moeder worden toegewezen. Een indringender voorbeeld van een self fulfilling prophecy is nauwelijks voor te stellen.
Civielrecht of niet? Hoe zit het met het voortgezette recht op family life, indien vader en moeder een deugdelijke overeenkomst hebben gesloten over de gedeelde zorg na scheiding, waarna moeder zich niet aan die overeenkomst houdt? Welnu, die deugdelijke civiele overeenkomst kan men verscheuren, want de kinderrechter acht zich er geenszins aan gebonden. Het heeft geen enkele zin die civiele overeenkomst in rechte in te brengen en het heeft dus ook geen zin er één bij de notaris op te stellen. Is familierecht dan geen civielrecht? Volgens de politie wel: "meneer, wij kunnen de beschikking van de kinderrechter strekkend tot omgang niet bij moeder afdwingen want het betreft hier een civiele kwestie". Wat vindt de minister van Justitie van dat laatste? "Tja, voor dit probleem dient u bij de minister van Binnenlandse Zaken te zijn, want daar valt de politie onder". Het zal niemand verbazen dat de minister van Binnenlandse Zaken riposteert met een briefje waarin hij toch echt naar zijn collega van Justitie moet verwijzen, aangezien het hier een juridisch vraagstuk betreft. En daar gaat hij niet over x]. Familierecht is dus civielrecht zodra een verzoek tot rechtshandhaving aan de orde is, maar het is geen civielrecht als het om de naleving van een civiele (zorg)overeenkomst gaat.
Sexe-discriminatie De details van de vaste systematiek waarmee kinderen in ons land door de kinderrechter worden ontvaderd en vaders worden ontouderd, zijn in dit artikel weggelaten omdat die elders reeds zijn beschreven X]. Waar het hier om gaat, is de bron van alle ellende: de niet-wet. Die bron heeft echter een oorzaak: de wens tot strikt ongelijke behandeling van ouders van het manlijk geslacht ten opzichte van ouders van het vrouwelijk geslacht. Mag dat wel? Is er niet een wet die discriminatie op grond van sexe verbiedt? Mag de Staat zomaar op grove wijze discrimineren tussen moeders en vaders, daarbij de rechten van het kind op een gelijkwaardige relatie met zijn beide ouders met het badwater wegspoelend? Ja, het mag. Er is weliswaar de "wet ongelijke behandeling" die discriminatie op grond van sexe verbiedt, maar die wet uit 1994 stelt in artikel 2.b: Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid op grond van geslacht geldt niet in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap". Omdat deze wet verzuimt de bescherming van "de man" en "met name zijn vaderschap" te noemen is deze wet, die discriminatie wil tegengaan, het middel bij uitstek om discriminatie tussen de ouders wettelijk op te leggen.
Legio voorbeelden van deze discriminatie zijn tot op straatniveau te geven. Leeft een vader een beschikking van de kinderrechter niet na? Binnen 24 uur staat geheid de politie bij hem op de stoep en neemt de kinderen mee, desnoods in het holst van de nacht. Leeft moeder op exact dezelfde wijze een beschikking niet na? Ingrijpen is dan nimmer aan de orde, want dat zou niet in het belang van de kinderen zijn. Die raken immers getraumatiseerd als de politie hen zomaar zou meenemen? Moeder kan zelfs een beschikking overtreden door met haar kinderen het eerste het beste wegloophuis binnen te stappen waarna de Staat de financiering van haar schuilplaats voor de uitspraak van de rechter geruime tijd voor zijn rekening zal nemen. Discriminatie tussen vaders en moeders is dus bij wet expliciet toegestaan. Net als bij 377 BW kenmerkt ook de wet gelijke behandeling zich niet zozeer door fundamentele mensenrechten vast te leggen maar door deze aan hele bevolkingsgroepen (in dit geval vaders) juist te ontnemen.
Mensenrechten Het recht op family life is een fundamenteel mensenrecht. Wie het daar niet mee eens is, heeft wel recht van spreken (volgens onze grondwet) maar niet van handelen. Het betreffende mensenrecht is namelijk vastgelegd in artikel 8 van Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, waar ons land zich aan heeft onderworpen, zonder overigens artikel 377 BW te herschrijven. Onze wet is echter ondergeschikt aan dat Europees Verdrag. Dat verdrag is zinloos als er geen Europees Hof is dat toeziet op naleving, dus dat Hof is er dan ook. Maar het kent een paar vervelende spelregels. Zo kan het Hof niet treden in nationale wetgeving maar toetst het uitsluitend gedragingen. Het Hof kan dus nimmer stellen dat artikel 377 BW in Nederland in strijd is met artikel 8 EVRM. Wel kan het in individuele gevallen tot de conclusie komen dat gedragingen van de Staat der Nederlanden, voortvloeiend uit art. 377 BW, in strijd zijn met art. 8 EVRM. Niet dat men als individu overigens zomaar bij dat Europees Hof kan komen aankloppen: men dient eerst de gehele rechtsgang in Nederland te hebben doorlopen. Vader is die honderdduizend euro dan dus al kwijt. En tegen de tijd dat hij zich tot het Europees Hof mag wenden, heeft zijn kind hem wegens de trage rechtsgang in Nederland al minstens zes jaren niet meer gezien. Een kind van drie is dan negen, het family life is onherstelbaar vernield en de trage procedure bij het Europees Hof moet dan nog beginnen.
Ondanks alle beperkingen van het Europees Recht en de rechtsgang naar het Europees Hof, is dat Europees recht toch als enige verantwoordelijk voor de (zeer geringe) humanitaire vooruitgang die in ons land is gemaakt op het gebied van family life. Wij zagen al dat ons eigen parlement zich aan dat fundamentele mensenrecht al decennia lang niets gelegen laat liggen. De weinige vooruitgang die desondanks in ons land heeft plaatsgevonden, werd afgedwongen door de jurisprudentie van het Europees Hof. Zo maakt de Nederlandse wetgever met betrekking tot het recht op family life een onderscheid tussen ouders die hun kind niet hebben erkend, ouders die hun kind wel hebben erkend en ouders die beschikken over het ouderlijk gezag. Het Europees Hof verbiedt al dat onderscheid in relatie tot het recht op family life, maar tot heden is de wetgeving hier niet gewijzigd. Rechters zijn echter gebonden aan uitspraken van het Europees Hof, en zijn dus verplicht de opvattingen van dat Hof over te nemen, hoe de nationale wetgeving ook luidt. Wel is dan een goede advocaat nodig om de rechters op die jurisprudentie van dat Hof te wijzen, want meestal kennen onze rechters die jurisprudentie helemaal niet en blijven zij gewoon hun ideologisch gestoelde opvattingen volgen, waartoe artikel 377 BW hun een onbegrensde ruimte verschaft.
Staats-ideologie Wil men zoeken naar mogelijke oorzaken waarom ons parlement nimmer grondig over family life debatteert, dan zou één daarvan kunnen zijn dat zo’n debat tot de onvermijdelijke conclusie moet leiden dat onze wetgeving met grote spoed dient te worden aangepast omdat het Europees Recht dat voorschrijft. Sociaaldemocraten (PvdA, GL) voelen hier niet voor omdat in die politieke stroming het feminisme van dertig jaar terug zijn achterhaalde dogma’s blijft koesteren. Christelijk Midden voelt er niet voor omdat het ongehuwden gelijk stelt aan gehuwden. Christelijk Rechts wijst het af omdat de belangrijkste, zo niet enige taak van de vrouw het baren en verzorgen van kinderen is. De liberalen (VVD) laten Gods water over Gods akker vloeien en maken zich uitsluitend zorgen over het ontbrekende sanctiebeleid en de (daaruit voortvloeiende) afwezigheid van enige vorm van rechtshandhaving. Thorbecke draait zich daarover inderdaad dagelijks in zijn graf om. Zijn nazaten komen echter niet tot des poedels kern: het werkelijke kwaad schuilt niet in één of meerdere van de desastreuze gevolgen van de niet-wet, maar in de niet-wet zelf. De socialisten (SP) neigen niet tot hervorming van het recht op family life omdat de problematiek aan hun aandacht ontsnapt, in hun strijd tegen het onrecht van het kapitalisme en de uitbuiting van de werknemer. Men strijdt wel tegen kortingen op de WW, tegen de vermindering van de pensioenen en de verhoging van de ziektekosten, maar ziet de allergrootste inkomensval over het hoofd: het gedwongen gemis van je eigen kinderen in combinatie met de schokkende ervaring van een falend rechtssysteem dat jou tot ondermens heeft gedegradeerd, leidt in vele gevallen al snel tot volledige arbeidsongeschiktheid en vermindert de levensverwachting met een kleine tien jaar. Dat overkomt niet enkelen, maar velen. Om over de gevolgen voor de betrokken kinderen nog maar te zwijgen x]. En dan hebben we ten leste nog D ’66. Zij blinken uit in het plakken van lekke banden en het stelpen van open wonden. Meer dan dit lap- en plakwerk schijnt niet te behoren tot het redelijk alternatief.
Zo heeft iedere politieke stroming zijn eigen motieven om met een grote boog om het recht op family life heen te lopen. Tegelijkertijd is de ambtelijke top van het "jeugdbeleid" van ons ministerie van Justitie in handen van enkele dames die gestudeerd hebben in de hoogtijdagen van de "vrouwenwetenschappen". Zij verdedigen als de werkelijke beleidsmakers met hand en tand wat zij de afgelopen dertig jaren hebben bereikt: het gezin bestaat in hun visie uit de vrouw en haar kinderen, de man is slechts de permanente provider, voor en na de scheiding. Zij hebben hem in wet en recht gedegradeerd tot de laagste kaste van de maatschappij x].
Humanisering Ook ons land kan zich niet onttrekken aan een wereldwijde tendens: die van de humanisering van het kind. Van particulier eigendom verandert het gestaag in een autonoom wezen. Eén van de belangrijkste aspecten daarvan is de versterking van de rechten van het kind. Dat kind wordt steeds minder een afgeleide van de belangen en rechten van zijn ouders, en steeds meer een persoon met autonome rechten. Nog steeds is het zo dat bij ons de belangenbehartigers van zeehondjes, otters en grutto’s een aanzienlijke groter aantal mensen op de been brengt en een miljoenvoud meer aan fondsen en overheidssubsidies genereert, dan de belangenbehartigers van de rechten van het kind krijgen toebedeeld. En het kan dus ook nog steeds gebeuren dat de Universiteit van Groningen wel een duur onderzoek uitvoert naar de stress die jonge varkens oplopen zodra zij op gewicht worden gesorteerd en om die reden uit hun familie worden gehaald, terwijl de kinderrechters lukraak op voorspraak van Jeugdzorg, Raad of Voogdijvereniging kinderen uit huis kunnen blijven plaatsen zonder dat enige universiteit in ons land hun stress ooit heeft gemeten, laat staan heeft gekwalificeerd x]. Er lijkt dus nog maar weinig te veranderen, maar dat is niet zo. Kinderen gaan namelijk steeds vaker zelfstandig op zoek naar hun eigen rechten. Het is een logisch vervolg op een lange emancipatiestrijd van aanvankelijk de slaven, daarna de horigen, toen de kleurlingen en vervolgens de arbeiders en de vrouwen.
Kinder-emancipatie Wij naderen de bloeitijd van de emancipatiestrijd van het kind. Hoe meer wij trachten dat met middelen als artikel 377 BW of onze "wet gelijke behandeling" uit te stellen, des te sterker kinderen zich zullen verzetten. Binnen twintig jaar zullen zij een "wet gelijke behandeling" voor zichzelf opeisen, waarin het onbelemmerde recht op omgang met hun beide verwekkers centraal zal staan. Daar zal niet alleen iedere anonieme donor, maar ook hun bloedeigen moeder en vader aan geloven x]. De motor achter de kinder-emancipatie is de Universele Verklaring voor de Rechten van het Kind van de Verenigde Naties. Die verklaring dient in begrijpelijke taal aan ieder kind in groep 5 van de basisschool worden uitgedeeld, als onderdeel van hun educatie. Kinderen lezen dan dingen als:
Niemand mag jou zomaar verhinderen of verbieden om geen contact met je vader, je moeder en de rest van je familie te hebben. Als dat toch gebeurt, schrijf dan een briefje aan de minister. Hij moet er voor zorgen dat zo snel mogelijk dat contact wordt hersteld. (artikel 1)
Zolang jij als kind niet wordt verwaarloosd of misbruikt door je ouders, heb je het volste recht om met je beide ouders om te gaan, zodat niemand je bij je vader, je moeder of beiden kan weghouden. Zelfs je moeder mag je niet verbieden bij je vader te zijn (artikel 9)
Als je een probleem hebt en niemand wil naar je luisteren, schrijf dan een briefje naar de kinderrechter. Die is dan verplicht om naar jouw probleem te luisteren. Ook moet de kinderrechter dan proberen het probleem op te lossen. Je kunt daarbij zelf een oplossing voorstellen.
Als je verlegen bent en daarom zelf niet een briefje aan de kinderrechter durft te schrijven, of als je bang bent dat je thuis nog meer moeilijkheden krijgt als je een briefje stuurt aan de kinderrechter, zeg dat dan tegen je meester of juf. Die zorgt er dan voor dat je direct wordt geholpen door een kinder-advocaat, zodat je niet alles helemaal zelf hoeft te doen. Sommige juffen of meesters zijn zelf ook kinderadvocaat. Op iedere school is er meestal wel eentje (artikel 12)
Als iemand zich zomaar bemoeit met jouw leven, waardoor je bang bent dat je je vader of moeder, broers of zusters zomaar kwijt zult raken, schrijf dan snel een briefje aan de kinderrechter. Die kan er dan voor zorgen dat het geduvel ophoudt en jij in alle rust van je familie kunt blijven genieten (artikel 16)
Als je wordt geslagen, geschopt, wordt opgesloten, of op een andere manier wordt mishandeld, ga dan direct naar de kinderpolitie en vertel hun dat. Ook als iemand je dwingt vieze spelletjes te doen terwijl jij dat niet wilt, kun je dat direct aan de kinderpolitie vertellen. De kinderpolitie en de kinderrechter zullen er voor zorgen dat het onmiddellijk ophoudt, zodat je daar niet meer bang voor hoeft te zijn en je ook geen pijn meer zult lijden. (artikel 19).
Vanzelfsprekend is de schooltijd in groep 5 dus ook het aangewezen moment om deze rechten van het kind middels lesprojecten uit te werken. "Wie van jullie mag of kan niet naar papa toe?" "Wanneer zijn vieze spelletjes nou eigenlijk echt vieze spelletjes?" "Wie van jullie is er wel eens een hele dag zonder eten naar zijn of haar kamer, naar de zolder of naar het schuurtje gestuurd?" Vermits dat lesprogramma voor de juf en de meester didactisch goed is opgezet, zal het bij het kind zorg dragen voor een verkwikkende bewustwording van zijn eigen rechten (en voor een spoedig herstel van het instituut "jeugd- en zedenpolitie" dat helaas gedurende het afgelopen decennium moedwillig om zeep werd geholpen). In de zaaltjes van vele kinderrechter zal de rechter vervolgens door het kind zelf gewezen worden op de Universele Verklaring van de Rechten van het Kind en op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Een knappe rechter die dat communitaire en multilaterale recht dan nog langer zal kunnen negeren, iedere inhoud van artikel 377 BW ten spijt.
De schizofrene Staat Anno 2003 zit de Staat nog behoorlijk met deze ontwikkeling in de maag. Het is net als rond de tabakswet: de Staat wenst het roken tegen te gaan maar kan die 1,8 miljard aan accijnzen op tabak bepaald niet missen. Precies zo is het gesteld met family rights: alle tendensen wijzen op de maatschappelijke noodzaak van een gelijke zorgplicht voor beide ouders ("equal parenting") maar de Staat acht het alleen al om economische redenen wel zo comfortabel om mannen in hun functie van provider te blijven dwingen en de verzorging van zijn kinderen exclusief bij de moeder te houden. Waarom zou je drastisch in een macro-economie ingrijpen, met alle ongewisse gevolgen van dien? Zolang de maatschappelijke druk niet hoog genoeg is, valt het dan te verkiezen om zo lang als mogelijk vast te houden aan 377 BW. Pas als de wal het schip begint te keren, kinderrechters alle gezag bij wie dan ook kwijt zijn en eigenlijk niemand met enig intellect nog bereid is de Raad voor de Kinderbescherming als werkgever te kiezen x], pas dan is het nog vroeg genoeg om schoorvoetend tot verandering van de organisatie van onze samenleving te komen.
Kinderrechters raken inmiddels steeds meer in de verdediging en worden van de weeromstuit steeds agressiever. Een vader die strijdt voor de rechten van zijn kind, is anno 2003 uit dien hoofde op basis van art. 377 BW lid 2.b of 4 al ongeschikt voor welke mate van omgang met dat kind dan ook. X] De ongebreidelde vrijheid van kinderrechters om naar particulier inzicht welk vonnis dan ook te wijzen staat steeds meer onder maatschappelijke druk en dat zijn zij allerminst gewend. Zij kunnen thans voorzien dat hun bolwerk binnen afzienbare tijd zal bezwijken onder zijn eigen rechtsverkrachting. Nog even en een fris en briljant persoon die rechter wil worden wenst beslist geen kinderrechter te worden, omdat die loot aan de stam van het recht geen enkel aanzien meer geniet. Hoe vaak heb ik gevestigde advocaten al niet horen zeggen dat zij geen familierecht meer doen "omdat in hun vak daar geen enkele eer aan te behalen valt"?
Actiegroepen als de "Dwaze Vaders" creëerden vanaf 1980 zeker aandacht voor het probleem, maar droegen niet bij aan substantiële oplossingen. Hun voorstel om het onrecht te bestrijden met specifieke bepalingen in het wetboek van strafrecht was slecht doordacht en schoot dus in eigen voet: niet alleen is de samenleving wars van het detineren van vrouwen (laat staan moeders die daarbij ook nog eens luid verkondigen "het beste voor hun kind" te willen), het is uit theoretisch oogpunt kurieren am Symptom. Goed geformuleerde, sluitende verbeteringen in het burgerlijk wetboek zouden volstaan en wie deze vervolgens overtreedt zet daarmee domweg zijn "ouderlijk gezag" op het spel. Na de gele kaart volgt dan de rode: die sanctie is meer dan voldoende effectief (ook in wet-technisch opzicht) om versus het "ouderlijk gezag" de opvolger van 377 BW werkelijk "wetsgezag" te verlenen X].
De methodiek naar de eerbiediging van kinderrechten Drie methoden leiden naar een versnelling van de concrete realisering van het fundamentele recht op family life.
De eerste methode is het stimuleren van de bewustwording dat de rechten van het kind geen papieren luxe-artikelen zijn, maar noodzakelijke grondrechten. Een actiegroep als "RAAK" doet dat volop - en met succes - op het terrein van kindermishandeling X]. Tekenend voor het stadium waarin wij maatschappelijk verkeren is overigens het feit dat zelfs RAAK nog niets wil weten van de "equal parenting movement", terwijl de permanente aanwezigheid van de biologische vader in het leven van zijn kind veruit de beste preventie is dat een kind niet wordt mishandeld X]. Feitelijk zou RAAK daarom als geen ander dienen te pleiten voor een snelle en grondige hervorming van ons familierecht x].
De tweede methode is de concrete ondersteuning van kinderen die in hun rechten zijn aangetast en dat ook als zodanig ervaren. Te noemen vallen de stichtingen "Kind en Recht" en de hulp-organisatie "SOS Papa" X]. Beide verstouten zich om desnoods vonnissen van de kinderrechter te saboteren, in navolging van tienduizenden moeders, doch ditmaal zonder enige mate van eigenbelang aangezien het kind hier zelf om die hulp komt vragen. Het kind is het met het vonnis van de kinderrechter niet eens, maar wordt volledig genegeerd, niet gehoord en feitelijk door diens moeder beschouwd als materieel bezit. Steeds meer kinderen verzetten zich tegen "in hun belang" afgegeven beschikkingen en vooral tegen het feit dat zij daarin niet zelf zijn betrokken. Door deze kinderen te faciliteren in de rechtspositie die de Universele Verklaring voor de Rechten van het Kind hen toekent, wordt dat papieren recht voor kinderen een concreet recht, met alle gevolgen van dien x].
De derde methode is het versterken van de mentale en juridische positie van vaders. Wij zagen al dat voor de uitoefening van family life tenminste twee personen nodig zijn. De gangbare manier om beiden uit hun recht te zetten, is om alleen de vader te grazen te nemen. De rechten van het kind zijn dan automatisch mee gedegradeerd, zonder dat iemand er erg in lijkt te hebben – het kind in kwestie uitgezonderd, dat tot nu toe echter stevig onder de duim wordt gehouden door diens stem te smoren. De meeste vaders krijgen pas inzicht in de werking van het spookhuis dat familierecht heet zodra de hele ontouderingsoperatie al achter de rug is. Daar draagt de advocatuur overigens dankbaar aan bij: naar schatting een kwart van de totale broodwinning aldaar is afkomstig van vaders die zich wanhopig verzetten tegen die gedwongen ontoudering, dus men kijkt wel uit om deze geoliede inkomstenbron op het spel te zetten door die vaders effectief voor te lichten, laat staan van dienst te zijn X]. De boterham in de advocatuur is belegd aan de zijde van het conflict en de Staat financiert de verheviging van dat conflict zonodig X]. Mediators daarentegen worden uiteraard niet vergoed. Mentale en effectieve juridische hulp dient door vaders dus in een andere hoek te worden gezocht. Hier heeft de vaderbeweging het de afgelopen decennia zelf schromelijk laten afweten. Vanuit die analyse van de situatie is door SOS Papa in 2002 een hulpdienst opgezet die (ongesubsidieerd) inmiddels enkele duizenden vaders voorzien heeft van concrete adviezen met betrekking tot hun persoonlijke situatie. Als spin-off leidt deze hulpverlening er overigens toe dat de organisatie inmiddels beschikt over enkele honderden concrete vonnissen die achter de gesloten deuren van de kinderrechters de afgelopen jaren geveld zijn. Aan de hand van deze dagelijks toenemende collectie zullen eind 2003 die gesloten deuren eindelijk eens goed open worden gezet. Het behoeft geen betoog dat het ministerie van Justitie deze onderzoeksactiviteit op geen enkele wijze wenst te subsidiëren, hoe arbeidsintensief en maatschappelijk relevant deze ook is. Stel je voor dat er concreet onderzoek naar de toestand achter die gesloten deuren wordt gedaan, door wetenschappers die nu eens niet te koop zijn! x]
Bij elkaar versnellen deze drie methoden van binnenuit in ons land een humaniseringstendens die tegelijkertijd van buitenaf wordt voortgedreven door met name het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Zo is een schaarbeweging ontstaan die gestaag maar onverbiddelijk zal leiden tot het einde van de niet-wet. Het zal de eer van menig parlement te na zijn om tot dat laatste moment te wachten, dus in Frankrijk heeft men het familierecht vorig jaar al grondig hervormd en in verscheidene staten binnen de VS vinden zeer opmerkelijke initiatieven plaats X].
En nu nog even iets heel anders. Het recente idee vanuit het parlement om Nederland te voorzien van een eigen Constitutioneel Hof (dit is een speciale rechtbank die lagere wetten kan toetsen aan hogere wetgeving, waaronder multilaterale verdragen en UN Verklaringen), zal hopelijk snel worden omgezet in daden. De eerste zure appel waar men dan doorheen mag bijten, zal ongetwijfeld artikel 377 van ons Burgerlijk Wetboek zijn. In een wetboek is geen plaats voor niet-wetten, die daarenboven ook nog flagrant in strijd zijn met de jurisprudentie uit Straatsburg.
Maarten Legêne september 2003 Dit artikel wordt nog nader geredigeerd. Bovenstaande versie is slechts een voorlopige publicatie. Ook het noten-apparaat is nog niet bijgevoegd. De definitieve en complete versie verschijnt medio maart 2004. |
print document