Omgangsonrecht met kinderen na echtscheidingDoor Peter Hoefnagels Aan het recht van omgang met kinderen na echtscheiding wordt slecht de hand gehouden. Juridisch mag dan de 'continuering van het familieleven' na echtscheiding goed geregeld zijn, in de praktijk van alledag, zo betoogt Hoefnagels, wordt dat 'mensenrecht' in Nederland veelvuldig geschonden, met ontwrichte kinderlevens tot gevolg.Sinds 1972 kunnen gehuwde mensen van elkaar af op grond van duurzame ontwrichting. Korte tijd kon door de gedagvaarde partij nog een beroep worden gedaan op een grotere mate van schuld' van de ander, maar ook dit laatste restant schuldbeginsel is uit de wet verdwenen. De 'duurzame ontwrichting' functioneert als een verschoningsbeginsel waar ook de vrouw in ruime mate gebruik van maakt. Volgens onderzoeken uit de jaren tacbtig werd de scheiding in 75 procent van de gevallen door de vrouw aanhangig gemaakt. In mijn bemiddelingspraktijk neemt de vrouw vaker het initiatief tot scheiden dan de man. Van 1974 tot heden heb ik de echtscheidingscultuur zien veranderen. Kort na het nieuwe echtscheidingsrecht van 1972 ontdekte ik de bemiddeling en sindsdien heb ik wekelijks met twee scheidende mensen aan tafel gezeten en 1000 scheidingsovereenkomsten gemaakt. Dat wil zeggen, van nabij zag ik de psychologie, de zaken en juridiek van de scheiding zich ontwikkelen. Ik noem enkele veranderingen:
Gezag
en omgang Wanneer mensen echter in een twee-advocaten procedure om de kinderen gaan strijden, lijkt het een bokswedstrijd zonder regels, een catch as catch can, waaronder kinderen lijden en ouders hun respect verliezen. Paul Vlaardingerbroek rekende uit dat er jaarlijks zo'n 16.000 echtscheidingen met kinderen zijn en in 10 procent ervan wordt over de kinderen geprocedeerd (zie literatuurlijst). Dat betekent dat jaarlijks 16.000 van zulke procedures worden gestreden; hierbij gaat het om 3200 kinderen die onderhevig zijn aan deloyale (=haatdragende) gevechten van hun tot in de vezels gespannen ouders. Alleen de commercieel denkende advocaat wint aan zo'n strijd, want iedere emotie is goed voor een procedure. Rechters doen hun best eruit te komen, maar niet zelden zie je ze denken: 'Als God het niet meer weet, weer de raad het nog'. 'De raad' is de raad voor de kinderbescherming, maar de raad kent vaak de wet niet, gedoogt dat de verzorgende ouder de omgang stopzet en adviseert de rechter de verzorgende ouder maar niet te storen in haar 'beleving van de andere ouder' en de omgang te minimaliseren ('zaterdagmiddag van twee tot vijf eenmaal per veertien dagen'). Is dat 'voortzetting van ouderlijk gezag of voortzetting van een kind-ouder-relatie?). Soms zelfs wordt de stopzetting door de rechter beloond met een ontzegging van omgang, zelfs zag ik het dit jaar nog bij twee ouders met gezag, iets wat volgens artikel 377h B.W.1 helemaal niet kan (de rechter kan bij gezamenlijk gezag op verzoek van de ouders of één van hen de omgang vaststellen van het kind met de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft.) Er staat niet: de rechter bepaalt of er omgang plaatsvindt. In geval van gezamenlijke gezagsuitoefening is ontzegging van omgang onmogelijk (zie 377h). Gezag impliceert contact. In een recent raadsrapport valt te lezen dat er geen bezwaar is tegen omgang van het kind met vader, maar in haar beleving(!) is die omgang onduldbaar voor moeder. Ten einde raad volgt een rechter het advies van die strekking. Einde contact van het kind met zijn vader. Einde van een mensenrecht voor kind en ouder. De
juridische basis Niet alles wat uit Europa komt is vanzelfsprekend. Artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens (EVRM) is dat wel. De mensen die dat bedachten, waren wijs. Ze kenden waarschijnlijk niet alle ontwikkelingspsychologische literatuur, maar toch durfden ze, wars van de toenmalige wetgeving en praktijk, wars van de toen bestaande taboes op echtscheiding, de continuation of family life, ook na echtscheiding, ook zonder huwelijk, voor ieder kind en iedere ouder tot mensenrecht te verheffen, de beleving van de moeder ging boven de waarheid, boven de werkelijkheid en boven de rechten van de mens, van het kind en van de vader hoogste norm die het recht kent. Als de implementering van dit mensenrecht in de dagelijkse praktijk gebrekkig is, als jaarlijks tienduizenden kinderen hier onder lijden, is dit van urgent belang voor de politiek en zal dat mensenrecht en die implementering niet mogen ontbreken in de verkiezingsprogramma's van politieke partijen. Het EVRM is vanaf 1950 geldig, maar de Nederlandse overheid is niet erg ijverig geweest met de invoering en uitvoering ervan. Het Internationaal Verdrag van de Rechten voor het Kind is in 199O gesloten en in 1995 door Nederland ondertekend. Kinderen worden niet alleen beschermd. Kinderen hebben ook eigen rechten. In de jaren zeventig verscheen het rapport Wiarda over rechten van kinderen. Kort daarna schreven 'zeven jeugdrecht specialisten' in het Nederlands Juristenblad over de rechten van minderjarigen. 0ok in de jaren zeventig baarde het Marx-arrest opzien, waarin iedere discriminatie van kinderen (ten onzent: 'onwettige', 'natuurlijke; 'overspelige' kinderen en 'kinderen na echtscheiding') op grond van het EVRM werd verboden en uit de nationale wetgeving moest worden geëlimineerd. In de jaren tachtig kwam de Hoge Raad met een voorzichtig arrest over voortzetting van ouderlijk gezag als een eerste stap naar 'de continuering van family-life'. Het was een niet mis te verstane verwijzing naar het private domein in artikel 8 van het EVRM. Na aanmaningen van de Europese Commissie werd de vereiste continuering van 'family life' na echtscheiding van het kind met beide ouders in Nederland in 1990 in de wet vastgelegd door een omgangsrecht van rechtswege voor de ouder die geen gezag had. Voor de ouder die gezag had, was dat al vanzelfsprekend. Gezag impliceert omgang). Alleen indien 'zwaarwegende belangen' van het kind dit vereisten, kon uitsluitend de rechter hier een uitzondering op maken voor de ouder zonder gezag. Ik heb dit wetsvoorstel mee mogen behandelen in de Eerste Kamer en was er zeker van dat vijandige scheidingsemoties de relatie van het kind met de andere ouder niet meer konden frustreren. Staatssecretaris Kosto was daar ook van overtuigd. Sinds 1998 is voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag van beide ouders na echtscheiding wet. Ook deze wet v1oeide rechtstreeks voort uit het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens. Daarmee werd het contact met beide ouders nog eens extra verankerd als mensenrecht. Sinds het arrest van de Hoge Raad van van 10 september 1999 is dat nog eens bevestigd: geen eenhoofdig gezag, tenzij een ouder 'een onaanvaardbaar risico' voor het kind zou zijn (Men kan zich afvragen: zou het geen 'onaanvaardbaar risico' zijn als een ouder omgang frustreert, omdat hij/zij niet boven de scheidingsemoties ataat?). Hoe dan ook, met dit verdrag en deze wetgeving en de steeds duidelijker uitspraken van de Hoge Raad, zou een weldenkend mens zeggen, is de voortzetting van de relatie van het kind met iedere ouder na scheiding stevig vastgelegd en gewaarborgd. Na bijna vijftig jaar gold dit mensenrecht ook voor de vele tienduizenden kinderen van gescheiden ouders in Nederland. Moeders
wil is wet In augustus 2OO1 verzekerde de directie van het hoofdkantoor van de raden mij in een aangenaam en vertrouwenwekkend onderhoud dat er thans reeds anders gewerkt wordt door de raden, dat de primaire verantwoordelijkheid, ook bij conflicten, bij de ouders ligt en de dat hun interventie altijd begint met het centraal stellen van die verantwoordelijkheid, dat de raad voor verplichte bemiddeling is alvorens te kunnen procederen over kinderen, kortom dat reeds veel verbeterd is bij de raden. Wat ik hier beweer zou dus reeds tot het verleden behoren. Helaas constateer ik in de harde en weerbarstige praktijk dat de goede bedoelingen van de directie nog lang niet alom geïp1ementeerd zijn. Ik ga dus nog even door. Raden voor de kinderbescherming en advocaten deden vaak niet mee aan de nieuwe wet. Als de ouder bij wie het kind verbleef (in 90 procent van de gevallen de moeder) de overeenkomst van omgang, eenzijdig en uitdrukkelijk in strijd met de wet, stopzette, vroeg de advocaat van de omgangs-gefrustreerde ouder in kort geding niet om voortzetting van de overeenkomst tussen de ouders, maar om een omgangsregeling door de rechter. Op dit bij uitstek private domein deed men alsof de privaatrechtelijke overeenkomst niet gold. Maar ook omgangsregelingen die door de rechter werden vastgesteld bleef de verzorgende ouder zo maar stopzetten. Moeders wil is wet en de wetgever kon met zijn blote benen naar bed. En als de raad voor de kinderbescherming werd ingeschakeld, deed dit overheidsorgaan alsof het mensenrecht niet bestond en het nam niet eens de moeite om de verzorgende ouder op haar schending van mensenrecht te wijzen, noch de rechter te verwittigen als het 'stopzetten' voortduurde, zelfs niet wanneer de rechter de omgang zelf had opgelegd. In Nederland gaan 'discontinuering van family life', relatieverbreking en 'stopzetting van de omgang', hoe onwettig ook, tot op de dag van vandaag door. Ook de politiek, systematisch bestookt door brieven over dit onrecht, toch ijverig als het mensenrechten in verre linden betreft, deed alsof continuering van het familieleven in Nederland niet als een mensenrecht bestond. Een
verouderde cultus Wat de raad voor de kinderbescherming aangaat zijn er evidente aangrijpingspunten voor de politiek en de verkiezingsprogramma's. De raden vallen immers onder de politieke verantwoordelijkheid van de staatssecretaris van Justitie. Uit enkele tientallen onderzoeken naar raadsrapporten en -adviezen, door mij gedaan om expertises aan rechtbanken en hoven uit te brengen, kan ik het volgende concluderen:
Summa summarum: het taaie slijm zit 'm in een verouderde cultus van verouderde opvattingen over vaders en moeders, onkunde van Verdrag en wet, miskenning van de rechten voor de mens en gebrek aan kennis van de psychologie van het scheidingsproces. De
oorzaak De laatste tijd constateerden we een gunstige verandering in de rechtspraktijk: de rechter hield zo'n vermaledijde procedure over het kind aan om te verwijzen naar de bemiddelaar. In een zaak die ik kortgeleden voor een door de rechter verplichte bemiddeling kreeg, was bijna drie jaar gevochten voor rechtbank en hof. Vele rechters hadden er vele uren aan besteed. Na drie uur bemiddeling was er een omgangsovereenkomst. In andere zaken met door de rechter opgelegde bemiddeling kwam de omgang wel meteen tot stand, maar waren meer bemiddelingszittingen nodig om de strijdbijl te begraven. De gevolgen van de verbreking van de ouder-kind relatie zijn zeer serieus: tijdens de anderhalf tot vier jaar durende procedures leert het kind dat agressie, boosheid en vervreemding tussen ouders normaal is dat een relatie zo maar kan wegvallen, dat je tegen beter weten in onwaarheden over je vader of moeder mag zeggen, dat een ouder verstoten wordt. Tenslotte ondergaat het kind bet ouder verstotings syndroom, zoals de Amerikaanse hoogleraar kinderpsychologie Richard Gardner beschrijft in zijn The Parental Alienation Syndrome, waarbij identiteitsverlies optreedt, waandoor het kind vaak pas op dertig- of veertigjarige leeftijd een therapie zal doormaken. Hoe
voorkomen we procedures over kinderen? Zeker in kinderzaken is verplichte bemiddeling noodzakelijk, want de juridische processen functioneren als exercitievelden van vechtende ouders die in strijd zijn met het belang en de ontwikkeling van het kind. Het is niet goed in een oorlog groot te worden. Het kind dient beschermd te worden tegen zulke respectvernietigende, tijdrovende, de kinderleeftijd en het kinderlijk tijdbesef verre overschrijdende, geldverslindende en kindermishandelende procedures, waardoor de overheid, in casu de wetgever, de wapens leveren en waaraan de Nederlandse Orde van Advocaten geen grenzen stelt. Alleen reeds de tijdsduur nodig om de rapporten van de raad voor de kinderbescherming te maken, is in strijd met het kinderlijk tijdsbesef en ontzet kinderlevens. Bovendien zijn de meeste rapporten overbodig, want ze gaan nog over de vraag 'wie de beste of de slechtste ouder is'. Sommige rapporten lijken meer op gesubsidieerde roddel dan op serieuze forensische rapportage Pro Justitia. De vraag naar de beste of slechtste ouder komt nog uit de tijd dat één ouder de macht kreeg en de andere niets en mist relevantie. Dat mag de overheid ook niet onderzoeken, niet tijdens huwelijk en niet na scheiding, want datzelfde ouderlijk gezag loopt bij echtscheiding door. Zo'n onderzoek is ook in strijd met een ander mensenrecht, namelijk het privacy-beginsel, neergelegd in art. 8 EVRM. De onderzoeken van de raad in scheidingszaken naar de relaties stammen uit een tijd dat het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens niet bestond (of nog niet was doorgedrongen) en de raad nog moest uitzoeken 'wie de beste en minst schuldige ouder was.' Onder het verdrag en de huidige wet daarentegen waren beide ouders na scheiding even goed of slecht geacht als tijdens huwelijk. De kwaliteit van de ouders is tijdens huwelijk en na scheiding rechtens niet aan de orde. Tenzij een kinderbeschermende maatregel nodig zou zijn, maar daarmee verlaten we het private domein van de echtscheiding en het lijkt me zeer de vraag of de raad die een privaatrechtelijke kwestie na echtscheiding onderzoekt dit onderzoek zonder vorm van proces mag veranderen in een publiekrechtelijk kinderbeschermingsonderzoek. Het gaat hier immers om private rechten van kinderen en ouders op contact met elkaar, niet om kinderbeschermingsrecht. Rechten van kinderen, zoals neergelegd in het omgangs- en gezagrecht, behoren tot het privaatrecht; kinderbeschermingsrecht heeft een publiekrechtelijk karakter (waarvoor de raden voor de kinderbescherming destijds zijn ingesteld). Sinds op echtscheiding geen taboe meer rust, sinds de schuld aan scheiden geen reden meer is om iemand het gezag te onthouden (dat was ongeveer een eeuw geleden zo) is echtscheiding geen signaal om kinderen te beschermen. Het is bij de vele fouten die de raden tot nu toe maakten in zaken van omgang en gezag de vraag of de raden voor de kinderbescherming zich niet tot hun kinderbeschermende taak en het kinderbeschermingsrecht met zijn maatregelen moeten beperken. Het recht kan slechts kaders scheppen voor familierechterlijke relaties, niet de relatie zelf verbeteren. Voor S&D bewerkte en ingekorte voordracht van prof dr G.P. Hoefnagels op de conferentie over 'Omgangs (on)recht, georganiseerd door 'Actiecomité Stop Omgangsonrecht' en 'PvdA vrouwen' in Theater Concordia te Den Haag op 31 mei 2001 voor Kamerleden en andere genodigden. Peter Hoefnagels is emeritus hoogleraar familierecht en scheidingsbemiddelaar. Oud-lid van de Eerste Kamer. Literatuur
Noten
Uit: Socialisme en Democratie, tijdschrift van het kenniscentrum van de PvdA, februari 2002. |