Een Kantiaanse benadering van het familierecht.

Mr Ir P.J.A. Prinsen

De essentie van dit artikel
Sinds de liberalisering van de echtscheiding, ruim dertig jaar geleden, worstelt het familie- en jeugdrecht met het probleem dat ouders kunnen belanden in een conflictspiraal om de zeggenschap over of de omgang met de kinderen. Over dit probleem moet meer vanuit fundamenteel rechtspsychologische principes worden nagedacht. Praktische constructies voor hulpverlening dreigen hun doel te missen of, erger, averechts te werken, als die constructies geen andere grondslag hebben dan de goede bedoelingen[1] van de bedenkers, van de rechtsplegers of van de hulpverleners. De klinische psychologie (gepreoccupeerd met het belang van het kind) zou plaats moeten maken voor rechtspsychologie, toegepast op het echtscheidingsrecht als systeem. Op basis van rechtspsychologische concepten zouden wetgeving en rechtspraak volgens Kantiaanse beginselen kunnen inspelen op de wetmatigheden van menselijk gedrag van procespartijen, vrij van moralisme, bevrijd van de tirannie van het belang van het kind. Moralistische principes, hoe verhuld ook, bieden geen perspectief. Cybernetische principes, die de partijautonomie intact laten, des te meer.

Inleiding
Bij echtscheiding, meer dan 30.000 per jaar, zijn jaarlijks 32.000 minderjarige kinderen betrokken. Bij meer dan de helft leidt dit tot een permanente ontwrichting van de relatie tussen de ouders onderling en hun kinderen. Meer dan 8.000 kinderen verliezen jaarlijks het contact met de vader; eenzelfde aantal heeft een slecht contact[2]. Cumulatief gaat het om honderdduizenden ontwrichte levens waarin echtscheiding ernstige gevolgen blijkt te hebben voor het welzijn en functioneren van ex-partners en hun kinderen. De maatschappelijke schade, niet in de laatste plaats door de teloorgang van waarden en normen, zowel voor de ouders als voor de kinderen en schade door het disfunctioneren na echtscheiding lijkt groot. Voor de kinderen betekent dit ernstige ontwikkelingsschade. Tal van andere signalen in de vorm van leed, stress en ontsporingen laten zien dat het om ernstige problematiek gaat waarop de samenleving geen antwoord heeft, of waarop wellicht het familierecht, zo zou men kunnen vermoeden, het verkeerde antwoord geeft.

Deze problematiek lijkt maatschappelijk als onaanvaardbaar te worden gezien, getuige de permanente stroom van overheidsinitiatieven gericht op verbetering van deze situatie. Al geruime tijd wacht de evaluatie van een experimenteel bemiddelingsproject op behandeling door de Tweede Kamer. Met bemiddeling zou zo veel mogelijk voorkomen moeten worden dat kinderen schade ondervinden van een scheiding van hun ouders[3]. Volgens het evaluatierapport zou gebleken zijn dat die experimentele regelingen heel goed werken. In het algemeen is dat juist, maar, op de keper beschouwd, blijkt bemiddeling, met name omgangsbemiddeling nu juist geen effect te hebben in de gevallen waarvoor het bedoeld is.

Scheiding blijkt oorzaak van strijd om de kinderen, een strijd waarin geen middel wordt geschuwd en waarin zelfs het geestelijk welzijn van de kinderen wordt ingezet. Veelal leidt de strijd tot wat de amerikaanse psychiater Gardner[4] definieerde als het Parental Alienation Syndrome: het verschijnsel dat kinderen door de verzorgende ouder worden geprogrammeerd tot verguizing van, ja zelfs haat tegen de andere ouder. De verzorgende ouder lijkt gevangen in eigen rancunes en niet bij machte zich daarvan los te maken. De rechter, gepreoccupeerd met het belang van het kind, voelt zich vanaf het allereerste begin machteloos en gelast een "onderzoek" door de Raad voor de Kinderbescherming, bedoeld om de helpende hand te bieden en de omgang op gang te brengen. Een ouder die in rechte vraagt een omgangsregeling vast te stellen en zich in zijn argeloosheid beroept op de wet krijgt als boodschap: niet "uw" recht maar het belang van uw kind staat hier centraal. Scheidende ouders wordt voorgehouden dat het oplossen van hun conflict hun eigen verantwoordelijkheid is, en daarmee worden ouders doorverwezen naar bemiddeling. Het recht als stelsel van bindende regels, regels met rechtskracht, regels waar autonome burgers, ouders, zich aan hebben te houden, lijkt plaats gemaakt te hebben voor hulpverlening. Daarmee is een principiële grens overschreden: hoe we het ook verpakken in termen met de suggestie van autonomie, het Recht is in wezen geworden tot moralisme. Volgens een onafwendbaar mechanisme lijkt daarmee het probleem dat men wil bestrijden gecultiveerd te worden.

De hoopvolle slogan "Omgang: van gunst naar recht"[5] van de werkgroep Omgangsrecht uit 1978 is niet waargemaakt. In naam is omgang een recht, de facto is het verschoven naar hulp. In het onderhavige artikel wordt onderzocht of die verschuiving van recht naar hulp (bijv. in de vorm van bemiddeling) nu wel het (enig) juiste antwoord op de problemen is en wat de rol van het recht nog behoort te zijn.

De actualiteit
In 1996, in het kader van de herziening van het scheidingsrecht stelde de Commissie De Ruiter[6] voor om door middel van experimenten ervaring op te doen met scheidingsbemiddeling (scheiden zonder rechter) en met omgangsbemiddeling. De Staatssecretaris nam dit voorstel in juli 1997 over[7]. Naar aanleiding hiervan werd een experiment opgezet waarin in een aantal deelnemende arrondissementen van maart 1999 - maart 2001 ouders door de rechter werden doorverwezen naar een bemiddelaar.

Daarnaast gaf de Staatssecretaris voor Justitie op aandrang van de Tweede Kamer, met name Otto Vos (VVD)[8] opdracht tot een rechtsvergelijkende studie naar diverse handhavingsinstrumenten met betrekking tot het omgangsrecht in de ons omringende landen. Het  rapport[9] van die studie verscheen in 1999. Daarin werden genoemd: omgangsbegeleiding, al dan niet in een omgangshuis, omgangsbemiddeling en tenslotte strafrechtelijke handhaving van het omgangsrecht.

In juli 2001 verscheen het evaluatierapport Bemiddeling in uitvoering betreffende de door de Commissie de Ruiter voorgestelde bemiddelingsexperimenten[10]. Ook in het Tijdschrift voor Familie & Jeugdrecht deden beide onderzoeksters verslag[11].

Sinds het rapport van de Commissie De Ruiter in 1996 domineert bemiddeling de discussie rondom het probleem echtscheiding. Basis van de voorstellen is ongetwijfeld het werk van Hoefnagels, dat is weergegeven in zijn in 2000 verschenen handboek[12]

Commentaar op het evaluatierapport Bemiddeling in uitvoering
Het evaluatierapport behandelt enerzijds de echtscheidingsbemiddeling en anderzijds de omgangsbemiddeling. Het rapport is positief over de resultaten. Toch kan men bij de in het rapport getrokken conclusies vraagtekens plaatsen, zowel op methodologische gronden als op grond van de vraag of de onderzoeksters voldoende onbevangen naar hun onderzoeksresultaten hebben gekeken. De omgangsbemiddeling wordt in de samenvatting (pag. 16) "redelijk succesvol" genoemd. Bij bestudering van het rapport blijkt dit echter een eufemisme voor een eufemisme te zijn. "In bijna de helft van de zaken (48%) is de bemiddelaar van mening dat de bemiddeling geslaagd is" (pag. 175). Juister zou zijn indien dus was gerapporteerd dat de bemiddeling in meer dan de helft van de gevallen niet geslaagd is. Daar komt bij dat de bemiddelaars "de uitkomsten van de bemiddeling iets positiever dan de partijen zelf" beoordelen (t.a.p.). Ook blijkt de definitie van 'geslaagd' opgerekt te zijn: Ook als de bemiddeling niet tot een convenant heeft geleid noemen de bemiddelaars hun werk soms geslaagd. Als conclusie vermeldt het rapport op pag. 200 dat de resultaten ten aanzien van de omgangsbemiddeling voor meer dan de helft van de betrokken ouders positief zijn te noemen. Zelfs als er geen enkele afspraak tot stand is gebracht betekent dit volgens de onderzoeksters niet dat mensen daarom ontevreden zijn over het instituut bemiddeling. "Mensen zijn toch blij dat ze het geprobeerd hebben en wijten het mislukken van het maken van onderlinge afspraken aan de starre houding van de ex-partner". Het lijkt onwaarschijnlijk dat dit voor de wetgever voldoende is om bemiddeling te institutionaliseren.

"Bij omgangsbemiddeling is de zwakke partij degene bij wie het kind niet woont en dat is in de meeste gevallen de man; maar ook deze positie bleek niet samen te hangen met tevredenheid over de bemiddeling of het slagen ervan", zo vermelden onderzoeksters in het FJR-artikel (p. 300, rechter kolom). In hun rapport vermelden zij op pag. 184 echter: "Wat betreft de groep mensen die de afspraken als in hun nadeel beoordelen, betreft dit vooral de mannen. Zij zijn drie keer zo vaak van mening dat de afspraken over het verblijf van de kinderen en de opvoeding/verantwoordelijkheid in hun nadeel zijn, wat betreft het contact met de kinderen is het tweemaal zo vaak". En daarbij moet nog bedacht worden dat de betreffende vraag maar liefst door 45% van de respondenten onbeantwoord is gelaten, hetgeen de onderzoeksters interpreteerden als een aanwijzing dat die respondenten de afspraken niet als eerlijk ervaren hebben. Hoe het zit met de groep die in het geheel niet heeft gerespondeerd is al helemaal niets bekend.

Zet men de cijfers nuchter af tegen de huidige situatie, waarin de helft van alle echtscheidingen leidt tot een ontwrichting van de relatie van een der ouders en de kinderen, dan ligt de conclusie voor de hand dat de experimenten duidelijk hebben gemaakt dat bemiddeling heel goed werkt, maar, op de keper beschouwd, nu juist niet in de gevallen waarvoor het bedoeld is. Men kan zich nog de vraag stellen of in de gevallen waarin de bemiddeling wèl tot een convenant heeft geleid een hogere efficiency is behaald dan in de traditionele procedure. Hierover geeft het rapport geen inzicht.

De eufemistische wijze van rapporteren mag ons er niet van weerhouden verder te zoeken naar andere mogelijkheden om ook in de thans als moeilijk te kenschetsen gevallen oplossingen te bereiken, op basis van of ondersteund door mediation. Daartoe is het nodig de oorzaak van die moeilijkheden te analyseren.

De wet als gedragstechnologisch instrument
Het is de vraag of het massieve en, nu eens uiterst hardnekkige, dan weer sluipende, echtscheidingsprobleem wel duurzaam is op te lossen door een leger van bemiddelaars zonder de betreffende wetgeving zelf conceptueel anders te benaderen dan thans in zwang is. Het onderhavige betoog is een poging om het antwoord daarop te zoeken in een, wat we met een aan Achterhuis ontleend woord zouden kunnen noemen, "ontmoralisering" van de rechtspleging in gezags- en omgangszaken.

De "ontdekking" van de scheidingsmelding[13] door Hoefnagels is een gedragstechnologische ontdekking waarin niet moralisme[14] [15] maar de wetmatigheid van menselijk gedrag centraal staat. Hoefnagels heeft het belang van de scheidingsmelding langs empirische weg ontdekt. Het achterwege blijven van een gave scheidingsmelding en -aanvaarding blijkt een belangrijke factor te zijn in het ontstaan van onoplosbare conflicten. Deze wetmatigheid in de zin van psychologische drijfveer van menselijk gedrag wordt door Hoefnagels met vrucht toegepast bij mediation. Echtscheidingsbmiddeling biedt de mogelijkheid om echtscheiding weer op humane leest te schoeien en de beeindiging van het huwelijk te laten plaatsvinden zoals het begon: tussen partijen zelf en geformaliseerd door de ambtenaar van de burgerlijke stand.

De verwaarloosde scheidingsmelding is echter bepaald niet de enige factor bij het ontstaan van blokkades tussen scheidende of gescheiden ouders. Ligt de scheidingsmelding geheel en al op het privé-terrein, het publieke domein van wetgeving en rechtspleging inzake scheiding is bezaaid met valkuilen en obstakels van dezelfde soort. Ook al tracht men door introductie van het instrument bemiddeling het juridische proces als ultimum remedium terug te dringen, die obstakels werpen hun schaduw vooruit naar de bemiddeling en doen afbreuk aan de effectiviteit daarvan.

Die valkuilen zijn slechts te vermijden indien wetgever en rechtsplegers zich ontworstelen aan de tirannie van het belang van het kind. Wellicht dat een analyse vanuit de psychologische functieleer de daartoe benodigde moed kan verschaffen.

De rechtspsychologie, als tak van toegepaste psychologie, "houdt zich bezig met de studie van het recht als gedragstechnologie en de studie van gedrag dat onder invloed van het recht staat of zou moeten staan"[16]. In de praktijk van het rechtspychologisch onderzoek geniet het echtscheidingsrecht helaas weinig of geen belangstelling. Echtscheiding is een voor de rechtspsychologie nog braakliggend terrein.

Zo zou onderkend moeten worden dat het systeem van echtscheiding ouders voor het beruchte prisoners dilemma[17] [18] plaatst: samenwerking is het beste voor iedereen, maar daarvoor is wederzijds vertrouwen nodig. In plaats van ouders te willen leren elkaars vertrouwen te winnen, zouden wij ons moeten afvragen of het systeem van echtscheiding niet zelf de oorzaak is van het onderlinge wantrouwen en of die oorzaak van wantrouwen niet kan worden weggenomen. Het eerste lijkt het wassen van de Moriaan, voor het tweede zouden wetgever en rechtsplegers in het familierecht hun bakens moeten verzetten. Het gedrag van mensen zou niet uitsluitend vanuit een moralistisch principe, maar ook en vooral vanuit een cybernetisch (zelfregulerend) principe moeten worden beïnvloed.

Het echtscheidingsrecht zou de klinische hulp moeten verlaten en zou als systeem vanuit de theoretische psychologie bestudeerd moeten worden, zowel op het niveau van wetgeving als op het niveau van rechtspraak. Niet de rechtzoekenden, maar de wet en de rechtspleging moeten in analyse. "De opgave ligt immers niet in de morele verbetering van de mensen, maar in de vraag hoe men van het mechanisme van de natuur voor de mensen gebruik kan maken om de tegenstellingen tussen de weinig vreedzame neigingen in een volk zo te richten, dat zij elkaar noodzaken dwingende wetten te aanvaarden en aldus de toestand van binnenlandse vrede, waarin wetten van kracht zijn, wel naderbij móeten brengen"[19]. Voilà: cybernetica avant la lettre. Een voorbeeld: Oorzaak en gevolg van strijd tussen gescheiden ouders om de kinderen vormen een onontwarbare kluwen. Aan ouders staat de wettelijke mogelijkheid open de ander na scheiding in het belang van het kind uit het gezag c.q. de dagelijkse zorg (hoofdverblijf!) te stoten of de omgang te ontzeggen. Dit verleidt veel ouders tot ongegronde diskwalificatie van de ander en tot ernstige beschuldigingen. Allerlei soorten hulpverlening worden in het leven geroepen om ouders te bewegen elkaar als ouder te respecteren. Dit is een moralistische benadering. Beter zou een wet volgens een cybernetisch principe zijn: de wet zou aan die ouder die met de andere ouder niet meer wil samenwerken als uitsluitende consequentie moeten bieden zelf afstand te doen van het (dagelijks) gezag[20]. Een wet volgens het eerste principe (de andere ouder uit het gezag stoten) dwingt tot machtsstrategie waarin strijd doelmatig is of lijkt voor de ouders (en hun advocaat!)[21]. Zo'n wet is divergerent, centrifugaal. Een wet volgens het tweede principe (bij strijd slechts de keuze laten afstand van het gezag te doen) is zelfregulerend en maakt strijd ondoelmatig. Zo'n wet is convergerent, centripetaal.

Helaas, het heersende familierechtelijk denken gaat gebukt onder de tirannie van het belang van het kind en voelt zich gedwongen niet de vrede van het uiteenvallend gezinssysteem, maar het belang van het kind in enge zin centraal te stellen met als consequentie de hiervoor aangeduide moralistische benadering met hulpverlening. Het familierecht, bedoeld om het fenomeen echtscheiding zodanig te regelen dat daarbij mensenrechten en fundamentele vrijheden kunnen gedijen, mist centrale beginselen die dit kunnen waarmaken.

Hobbes en Kant volgens Kagan en Achterhuis
Hebben klassieke filosofen als Hobbes en Kant nog iets te betekenen voor de hedendaagse maatschappelijke realiteit? Voor Robert Kagan (Carnegie Endowment for International Peace, Washington) in elk geval wel als het gaat om de problemen waar de internationale coalitie tegen het terrorisme mee kampt. Ook voor Hans Achterhuis (Nederlands filosoof, Universiteit Twente) is dat het geval. Laatstgenoemde wijst, om maar wat te noemen, op de problemen in de gezondheidszorg, op Sebrenica en op de Hollanditis van de jaren 70 en 80.

Op de opiniepagina van de NRC-Handelsblad van 6 juni 2002 trad Hans Achterhuis in discussie met Robert Kagan, die eerder (28 mei) een tegenstelling poneerde tussen de filosofen Hobbes en Kant. Kagan[22] herleidde de in de coalitie tegen het terrorisme aan de dag tredende tegenstelling tussen de Amerikaanse machtspolitiek tegenover de Europese "post-historische" politiek van diplomatie tot de filosofen Hobbes enerzijds en Kant anderzijds. Hans Achterhuis maakte bezwaar[23] tegen deze valse tegenstelling van beide filosofen. Beide denkers, aldus Achterhuis, hebben nu juist gemeen dat zij een relatie zien tussen de bereidheid tot het uitoefenen van macht en het stichten van vrede door het sluiten van verdragen.

Hobbes, zo herinnerde Achterhuis nog eens, acht het "wijs om uit te gaan van een potentiële oorlog van allen tegen allen". Staten en personen bekleed met soeverein gezag bevinden zich in een voortdurende toestand van wantrouwen. Verdragen bieden mensen de enige mogelijkheid om aan de potentiële oorlogstoestand met de erbij horende gewelddadigheid te ontsnappen. Tegelijkertijd blijft Hobbes realist. Achter de verdragen, afspraken en wetten moeten de macht van de soeverein en de `kracht van het zwaard' aanwezig blijven anders gaat het om niet meer dan "woorden en lucht".

Ook Kant, aldus nog steeds Achterhuis, vertrouwt niet op moraal en rede, maar op het gegeven dat de ene kracht de verwoestende kracht van de ander kan tegenhouden. Ook voor Kant is de natuurtoestand een staat van oorlog in een volk van duivels. De vredestoestand moet derhalve gesticht[24] worden, en wel door wetten die niet uitgaan van de goede neigingen van mensen, maar die zodanig zijn ingericht dat de slechte neigingen van burgers geen kans krijgen, met als resultaat dat hun publiek gedrag juist zo is, alsof zij die slechte neigingen niet hadden[25].

Inderdaad, het gaat bij Kant om een nuchtere analyse van de maakbaarheid van vrede. Vrede door het sluiten van verdragen die - en daar zit hem de paradox - zonodig gewapenderhand worden gehandhaafd. Even paradoxaal is het inherente uitgangspunt: ga uit van duivels om het gedrag van engelen te kunnen provoceren.

Achterhuis wijst op Nederlandse toestanden. Zo bijvoorbeeld de politieke sturing van de gezondheidszorg, die eerder van een gemeenschap van engelen uitgaat dan van Kants volk van duivels, waardoor efficiënt en productief werken wordt afgestraft in plaats van beloond. Achterhuis verwijst verder naar de 'Hollanditis' van de jaren zeventig en tachtig (alle kernwapens de wereld uit, te beginnen die van de eigen kant) en naar het drama van Sebrenica: "Beloften die niet op een houding van macht en een mogelijke inzet van geweld zijn gebaseerd, blijken dan inderdaad slechts woorden en lucht", aldus Achterhuis (t.a.p.). Het tonen van wapens moet wel menens zijn, wil het vrede stichten.

Hobbes en Kant hebben - zie Achterhuis' voorbeeld inzake de gezondheidszorg - ook betekenis voor de bureaucratische aansturing van het gedrag van burgers in een samenleving. Er is een wetmatigheid te bespeuren: het paradoxale samengaan van  eerlijke verdragen en bereidheid tot handhaving met dwang (law enforcement) maakt de vrede; het ontbreken van een van die componenten maakt dat burgers zich als duivels ontpoppen.

Het echtscheidingsrecht in Kantiaans perspectief

Het echtscheidingsrecht is een voorbeeld van die wetmatigheid. Van oudsher werd na echtscheiding één ouder (meestal de moeder) belast met het eenhoofdige gezag (vroeger: "voogdij") en werd aan de andere ouder het gezag over de kinderen ontnomen. Als vader tegen de wil van moeder zijn kind meeneemt, riskeert hij zowel strafrechtelijke vervolging[26] als onmiddellijk civielrechtelijk optreden van de sterke arm van politie[27]: onttrekking aan het gezag is voorzien van een dubbele sanctie van rechtswege, direct (executie door terugbrenging van het kind) èn paraat (executie zonder rechterlijke tussenkomst). Dat Kantiaanse zwaard van Justitie doet bij de regeling van het gezag zijn werk: zelden ontvoert een vader - toch een potentiële duivel - zijn kind.

Nu het omgekeerde. Sinds 1971[28] is er een wettelijke basis[29] voor een zogenaamde omgangsregeling[30]. Is onttrekking aan het gezag voorzien van sancties van rechtswege, onttrekking aan de omgang is dat in het geheel niet. Als moeder het niet wil krijgt vader zijn kind niet meer te zien, omgangsregeling of niet. Het gevolg is er dan ook naar: moeders gedragen zich massaal als Kantiaanse duivels.

"Maar het is toch niet in het belang van het kind indien we moeder vervolgen?" is een veel gehoorde rechtvaardiging van dit onderscheid in handhaving bij gezagsrecht tegenover omgangsrecht. O nee? Is vader vervolgen dat dan wèl? "Strafrechtelijke vervolging van de onwillige moeder verscherpt de relatie tussen de ouders". O ja? Doet vervolging van vader dat dan niet? Of: "We kunnen toch niet op al die duizenden overtredingen van de omgangsregeling wekelijks de politie afsturen"? Nee, natuurlijk niet. Maar als we omgang net zo resoluut zouden regelen en handhaven als gezag, zou het gauw over zijn met die massale overtredingen en evenzo met de noodzaak tot vervolging. Ziehier de Kantiaanse paradox van de preventieve werking die uitgaat van de ondubbelzinnige bereidheid tot daadwerkelijke vervolging van de partij die zich onttrekt aan de afspraken.

Omgang en ontzegging van de omgang: terugtred van de rechter
Bekijken we in bovenbeschreven perspectief de geschiedenis van het omgangsrecht. We zien dan dat de rechtspraktijk van het omgangsrecht zich heeft ontwikkeld vanuit een scepsis bij de rechterlijke macht, een scepsis die niet op wetenschappelijk onderzoek berust doch geheel intuïtief van aard is. Deze scepsis heeft het karakter van een self fulfilling prophecy. Scepsis lijkt nog steeds de grondhouding.

De Tweede Kamer heeft in 1957, bij de beraadslaging tot vaststelling van Boek 1 B.W., uitvoerig gediscussieerd over het 'droit de visite'. Deze beraadslaging leidde tot enkele adviesaanvragen. De Sectie Kinderrechtspraak van de Vereniging voor Rechtspraak was sceptisch en achtte in zijn in 1958 uitgebracht advies een wettelijke regeling niet wenselijk.

In 1971 werd, conform het voorstel van de Commissie Wiarda van datzelfde jaar, niettemin de wettelijke basis voor het omgangsrecht gelegd. De tekst van het toen ingevoerde art. 161 lid 5 BW ("de rechter kan een regeling treffen inzake de omgang") leek te impliceren dat de rechter het verzoek ook kon afwijzen. De Commissie Wiarda lijkt echter een zo ver gaande discretionaire bevoegdheid geenszins bedoeld te hebben: "Indien niet in onderling overleg tot een regeling kan worden gekomen kunnen de ouders zich tot de jeugdrechter wenden met het verzoek een regeling te treffen. Bij zijn beslissing houdt de jeugdrechter rekening met de belangen van het kind en die van zijn ouders". De Commissie lijkt hier slechts het oog te hebben gehad op agendakwesties (werktijden ouders, schooltijden kind e.d.). In de visie van de Commissie lijkt die discretie toe te komen aan de ouders. In de rechtspraak hebben de rechters die discretie naar zich toe getrokken. Scepsis ten aanzien van het omgangsrecht is de rechtspraak tot nu toe blijven domineren. Gelegenheidsverweer van de ouder-voogd, aanzwellend tot openlijke onwil, hoe ongegrond ook, werd in de rechtspraak steevast gehonoreerd met een onderzoek naar ontzeggingsgronden. Niet zelden duurt zo een proces om een omgangsregeling 4 jaar, met deskundigenonderzoeken naar "draaglast en draagkracht", uitmondend in totale afwijzing van het verzoek. In plaats van de norm te concretiseren en expliciteren en het kind tegen de onwil van de verzorgende ouder te beschermen legaliseert de rechter de houding van de onwillige ouder, met een motivering berustend op het belang van het kind.

Omgang werd een zaak voor de Kinderbescherming. Het ontbreken van handhavingsinstrumenten en de daarop volgende terugtred van de rechter op basis van intuïtief beleid lijkt een instabiel proces van uitholling van het omgangsrecht. Nimmer is dit onderwerp van wetenschappelijk onderzoek geweest.

In  1979 deed de wetgever een eerste poging[31] om de ontzegging van de omgang een wettelijke basis te geven, door het omgangsrecht nog eens te herformuleren, maar tevens te voorzien van ontzeggingsgronden met in wezen onbegrensde discretionaire bevoegdheid, in hoofdzaak weer gebaseerd op het belang van het kind. Handhavingsbepalingen voor het geval de rechter een regeling zou vaststellen ontbraken. Ook bij deze gelegenheid sprak de Vereniging voor Rechtspraak in een advies nog eens zijn scepsis uit over de opneming van de omgangs-"bevoegdheid" in de voorgestelde wettelijke regeling, welke "zal leiden tot polarisatie en procedures, welke slechts het belang van het kind schaden zonder het belang van de 'andere ouder' te dienen"[32]. De Afdeling vroeg zich openlijk af of kontakt met de 'andere ouder' wel in het belang van het kind is. "Naar de mening van de afdeling zijn het de psychiaters, psychologen en pedagogen, die op deze vraag een deskundig antwoord moeten en kunnen geven". Om technische redenen werd het ontwerp ingetrokken.

In 1980 erkende de Hoge Raad[33] het recht op omgang als zijnde vervat in artikel 8 EVRM.

In 1990 werd de ontzegging van de omgang wettelijk geregeld[34]^,[35] door middel van een regeling nagenoeg identiek aan het ingetrokken ontwerp uit 1979. De Memorie van Toelichting verwees expliciet naar de inmiddels gepubliceerde beslissing[36] van het Comité van Ministers van 10 december 1982 in de zaak Hendriks en naar de noodzaak de wet formeel in overeenstemming te brengen met het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het EVRM eist voor inbreuken op family-life (omgangsontzegging is zo'n inbreuk) een wettelijke grondslag. Steevast wordt onwil van de verzorgende ouder door interpretatie herleid tot ontzeggingsgrond, waarna een jaren durend, even dubieus als kostbaar, "onderzoek" en een of meer vervolgonderzoeken volgt, met opschorting en uiteindelijk ontzegging van de omgang. Niet zelden lijkt Kantiaanse wijsheid in de rechtszaal ver te zoeken als de rechter uitroept: "Meneer, een omgangsregeling heeft alleen maar zin als moeder meewerkt". Helaas, moeder ìs niet een onversneden engel, maar een potentiële Kantiaanse duivel. Zij wordt gedreven door de onbewuste angst zelf haar kind te verliezen aan die andere potentiële duivel, de vader, en zij zet, de rechter gehoord, de hakken in het zand en gaat verder op de weg van tegenwerking, de kinderen meeslepend in een spiraal van verguizing van de andere ouder.

De Raden voor de Kinderbescherming plegen er op te wijzen[37] dat het vinden van gezamenlijke oplossingen primair een verantwoordelijkheid van de ouders zelf is, en dat alleen als ouders niet in staat zijn het belang van hun kind centraal te stellen er voor de Raad of voor het Recht in het algemeen een taak is weggelegd om de verantwoordelijkheid over te nemen. Dit is een contradictio in terminis. Blijkens Normen 2000 spreekt de Raad "de ouders uitdrukkelijk en consequent aan op hun gezamenlijke primaire opvoedingsverantwoordelijkheid en betracht terughoudendheid bij het overnemen van deze verantwoordelijkheid". Met de term 'verantwoordelijkheid' suggereert de Raad autonomie van de ouders, maar bedoelt het tegenovergestelde: heteronomie. De Raad blijkt te bedoelen 'verantwoordelijkheid van de ouders aan de Raad'. Eigen verantwoordelijkheid wordt pas echt gerespecteerd in een rechtsstaat, een staat waarin rechtsbescherming wordt geboden door een lijdelijke rechter zodat autonome rechtzoekenden ieder hun grenzen kennen en elkaar kunnen vertrouwen. Maar rechtsbescherming wòrdt niet geboden en met een sofistische redenering zoals hier gewraakt wordt de eigen verantwoordelijkheid uitgehold.

Het ontgaat de vertolkers van die zienswijze blijkbaar dat ouders elkaar moeten kunnen vertrouwen en dat wederzijds vertrouwen zich alleen maar kan ontwikkelen op het fundament van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Maar dat is nu juist wat in het familierecht aan ouders wordt onthouden, doordat het recht is ingeruild voor moraal. Geheel ten onrechte wordt het voorgesteld alsof het overlaten van een beslissing aan de rechter de autonomie van partijen aantast. Dat is pas het geval als de rechter zijn lijdelijkheid, onbevangenheid en zijn gebondenheid aan de wet prijs geeft. Als alternatief de zaak verwijzen naar de Raad voor de Kinderbescherming is de verkeerde reactie. Er ontbrandt dan een strijd omdàt de rechter aan de argeloze rechtzoekende ouders een beslissing onthoudt en hen hun geschil zelf laat uitvechten.

Verwarrend is die zienswijze, omdat het een communicatiestoornis oproept tussen rechtzoekenden en rechtsplegers. Immers, ouders, bijgestaan door hun advocaten, leggen hun geschil, veelal in overgearticuleerde vorm, ter beslechting aan de rechter voor in de verwachting dat deze een beslissing zal nemen. De rechter deinst echter terug voor een beslissing. In het beste geval komt er een "proefregeling", die helaas door de onwillige ouder wordt ervaren als voorlopige bevestiging van het gelijk en als een gelegenheid om de boosaardigheid van de andere ouder of de onwerkbaarheid van die regeling te demonstreren. Daarop escaleert tussen de ouders een strijd aan het ontstaan waarvan die ouders geen schuld hebben; zij worden door wet en rechter als gladiatoren de arena ingestuurd voor een strijd met als inzet het behoud van het eigen kind.

Sommige ouders zijn inderdaad wijzer dan de wet. Zij laten zich niet tot de strijd provoceren door het Recht. Zolang wij echter de om hun kind strijdende ouders blijven moraliseren zullen wij als rechtsplegers blind blijven voor het feit dat wet en rechtsplegers die strijd eigenlijk uitlokken. Ouders die in een strijd om hun kind belanden geven blijk van een argeloze reactie op het dilemma waar wet en rechter hen voor plaatsen. Zolang wij ons blijven afwenden van de psychologische wetmatigheden van menselijk gedrag in zulke situaties, zullen zelfs de krachtigste tools, zoals mediation, niet boven het niveau van meer of minder geslaagde symptoombestrijding uitkomen.

Raden voor de Kinderbescherming schakelen naarmate de strijd tussen de ouders escaleert deskundigen in die het individuele kind onderzoeken en die kijken naar zaken als "draagkracht en draaglast" van het kind met betrekking tot een omgangsregeling. Bij al die onderzoeken staat het individuele kind centraal en van daar uit wordt ook naar de ouders gekeken. Het onderzoek wordt verricht door klinische onderzoekers. Dit is in feite het paard achter de wagen spannen: de ouders zijn in een strijd beland, maar het kind wordt onderzocht.

Kinderbeschermingsmaatregel i.p.v. ontzegging
De ontzeggingsregeling van art. 377a e.v. BW-1 legt een ongewenste koppeling tussen (echt)-scheiding en iets wat in wezen een beschermingsmaatregel is. Ontzegging van de omgang behoort niet een nevenvoorziening bij echtscheiding noch een zelfstandige rechtsfiguur te zijn.

Het effect van ontzegging van de omgang is even zwaar als het effect van ontzetting uit het ouderlijk gezag. De gronden voor ontzegging van de omgang zouden dan ook gelijk moeten zijn aan de gronden voor ontzetting uit het ouderlijk gezag. Naar zijn aard zou ontzegging van de omgang geregeld moeten zijn in het afdeling 5 van titel 14: ontheffing en ontzegging. Daarmee zou de ontzegging van de omgang tevens ophouden een wapen te zijn in handen van de ene ouder, een wapen dat nodeloos tot strijd aanleiding geeft tegen de andere ouder.

Met het onderbrengen van de omgangsontzegging bij de kinderbescher- mingsmaatregelen blijft voldaan aan het vereiste van art. 8 lid 2 EVRM dat een wettelijke regeling eist van een noodzakelijk inbreuk op het family-life.

De omgangsregeling zelf wordt dan ontdaan van zijn oneigenlijke kinderbeschermingskarakter en kan dan weer het karakter krijgen zoals de Commissie Wiarda voor ogen gestaan moet hebben: het trekken van de agenda's. De rechter kan zich dan weer beperken tot zijn eigenlijke taak: het concretiseren en expliciteren van de norm. De ouder, of diens advocaat, die de andere ouder wenst te diskwalificeren krijgt in de omgangsprocedure geen gelegenheid daarvoor. Hij of zij wordt verwezen naar de maatregelrechter. Pas als zich werkelijk een van de in art. 269 BW-1 genoemde gronden voordoet kan ontzegging worden uitgesproken, maar dan door de kinderrechter in een andere procedure die pas van start gaat na een solide onderzoek waarin werkelijke, zwaarwegende ontzeggingsgronden zijn vastgesteld, vergelijkbaar met de gronden voor ontzetting, en zonder verplichte procesvertegenwoordiging van de ouders.

Rechtspsychologie
Ook Hoefnagels is de mening toegedaan dat de rechter in zaken van relaties van ouders en kinderen na echtscheiding op grond van bestaande normen zonder rapporten kan beslissen[38]. Quik-Schuijt[39] opperde in 1992 om een standaardregeling in de wet op te nemen (bijv. voor kinderen van 6 t/m 12 jaar: 1 maal per 14 dagen een weekeinde).

Ongetwijfeld kunnen de gedragswetenschappen een zeer waardevolle bijdrage leveren aan verlichting van de echtscheidingsproblematiek. Die bijdrage is echter nu juist niet te verwachten van de klinische deskundigen (van klinische psychologen tot orthopedagogen) maar moet eerst en vooral gezocht worden bij de functieleerpsychologen. De clinici, ingeschakeld in de casuïstiek, kunnen slechts de ouders de maat nemen en zijn bij escalatie gedoemd tot cynische conclusies: het probleem zoals het er bij staat is onoplosbaar - op zijn best zijn de symptomen te bestrijden waartoe draconische maatregelen worden geadviseerd. De functieleerdeskundigen daarentegen zouden betrokken moeten worden bij wetgeving en rechtspleging op boven-casuïstisch niveau. Alleen de rechtspsychologie kan de oorzaken blootleggen van het vreemde verschijnsel dat ouders, van nature de voorvechters van het belang van hun kind, na scheiding in een conflictspiraal belanden die het belang van hun kind ernstig schaadt.

Een treffend voorbeeld van het belang van de psychologische functieleer toont, zoals reeds is opgemerkt, Hoefnagels[40], de "ontdekker" van het belang van de scheidingsmelding en het paraplugesprek. Deze ontdekking heeft een vèrstrekkende betekenis omdat hij het conflict in een geheel nieuw licht plaatst: niet in een moraliserend licht, maar in het licht van psychologische wetmatigheid. Deze benaderingswijze is in een veel breder perspectief bruikbaar dan alleen in de mediationsituatie. Behalve de "verwaarloosde scheidingsmelding" en het "verwaarloosde paraplugesprek" zijn er nog tal van andere factoren, zowel op het vlak van wetgeving als van rechtspleging, die van cruciale betekenis zijn als uitlokker van strijd.

Tal van heersende opvattingen en gewoontes zouden vanuit de functieleer onderzocht moeten worden. Enkele zijn al genoemd (wel of geen absolute en onmiddellijke bescherming van de ouder/kind relatie). Andere voorbeelden: het centraal stellen van het belang van het kind, het gelasten van forensisch onderzoek, de terugtred van de rechter, het treffen van een "proefregeling", het niet onderkennen of zelfs bruskeren van ouderlijke eigenwaarde, het niet handhaven van de machtsbalans (zorgouder versus omgangsouder), het niet bindend achten van door ouders getroffen overeenkomsten. Al deze gewoontes en uitgangspunten berusten natuurlijk op de beste bedoelingen, meestal ontleend aan de "toverformule" belang van het kind, maar geen van deze gewoontes en principes berusten op rechtspsychologisch onderzoek.

Traditioneel komen we in familierechtelijke wetsontwerpen slechts goede bedoelingen tegen in plaats van rechtspsychologisch onderzoek. Alleen met inschakeling van de rechtspsychologie kan begrip ontstaan voor onderliggende psychologische mechanismen die verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van conflicten.

Eenhoofdig gezag resp. Hoofdverblijf kinderen
Sinds de wetswijziging van 1995 behouden beide ouders in beginsel formeel gezamenlijk gezag. Beide ouders zijn gelijk. Geheel in afwijking van de strekking van die regel kan bij voorlopige voorzieningen gevraagd worden om toevertrouwing van de kinderen voor de duur van het geding. Ook art. 377h BW-1 toont dat de ene ouder toch iets "minder gelijk" is dan de andere ouder. Daar is plotseling sprake van "de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft". Die ouder komt in aanmerking voor een omgangsregeling, en daarmee is de ongelijkheid in het leven geroepen: de ene ouder is de zorg-ouder en de andere is de omgangsouder die zich te voegen heeft naar de zorgouder.

De regeling van het gezamenlijk gezag is amper 5 jaar later door jurisprudentie[41] uitgehold, doordat een ouder bij wijze van nevenvoorziening bij echtscheiding kan vragen om vaststelling van het "hoofdverblijf" van de kinderen (met daaraan gekoppeld een alimentatieclaim), hetgeen zou stroken met art. 1:253a BW (geschil ouderlijk gezag). Van Teefelen[42] wijst ook op het lege huls-karakter van het gezamenlijk gezag.

"In de praktijk is de strijd over de vraag wie van de ouders de (meeste) verantwoordelijkheid over de kinderen draagt verplaatst van het ouderlijk gezag naar de verblijfplaats van het kind" erkent ook Wortmann[43] (die zelfs meent, in afwijking van de in de rechtspraak heersende opvatting, dat bij gezamenlijk gezag de rechter omgang met het kind kan ontzeggen. Anders: Prinsen[44], Nicolai[45]). Inderdaad, die beslissing omtrent het hoofdverblijf komt erop neer dat de andere ouder - als vanouds - buiten spel wordt gezet, niet formeel maar de facto, en wel enkel op verzoek van één van de ouders zonder dat sprake hoeft te zijn van zwaarwegende gronden die een dergelijke beslissing noodzakelijk maken. Materieel komt het in essentie op hetzelfde neer als éénhoofdig gezag. Maar dat was nu juist een in beginsel ongeoorloofde inbreuk op het in artikel 8 EVRM neergelegde voorschrift van eerbiediging van het familie- en gezinsleven, dat slechts een inbreuk toestaat mits bij wet voorzien, een legitiem doel dienend en noodzakelijk in een democratische samenleving. Zowel bij de legaliteit, de legitimiteit als bij de noodzaak van het verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf kunnen vraagtekens geplaatst worden: dient het echt het belang van het kind of hebben we te maken met een gewone machtsstrijd die ontbrandt enkel omdat de rechter niet kiest voor een Kantiaanse machtsbalans maar voor één kapitein op het schip. Het verraderlijke is, dat die strijd, eenmaal ontbrand, lijkt te nopen tot een beslissing. Toch valt er veel te zeggen voor de bedenkingen van Nicolai (t.a.p.): "Dat geeft ouders opnieuw de mogelijkheid om in de rechtszaal over de hoofden van de kinderen strijd met elkaar te voeren", waaraan toegevoegd kan worden dat die strijd zelfs geen authentieke, maar een uitgelokte strijd is.

Daarmee zijn we weer terug bij Kants natuurtoestand, het volk van duivels, die elkaar betichten van alles wat lelijk is. In het beste geval hecht de rechter geen geloof aan die duivelse praatjes, "maar ja", denkt elke rechter, "het kind moet toch èrgens wonen?" en "moet ik een omgangsregeling treffen en zodoende dat kind bloot stellen aan dat gladiatorengevecht"?

Alsof dat nog niet genoeg is bepaalt de wet dat een ouder nog altijd kan verzoeken om op de ouderwetse formule terug te vallen door de andere ouder het gezag te ontnemen "in het belang van het kind", bijvoorbeeld wegens onmin. Ook deze regeling lokt natuurlijk strijd uit. Dit zou anders moeten. De wetgever zou moeten kiezen voor cybernetica à la Kant: wie onmin stelt kan ontheffing (van zichzelf) vragen van het ouderlijk gezag in plaats van ontzetting van de andere ouder.

Wijzigingsvoorstellen
Terug naar het omgangsrecht, de nagel aan de doodskist van wetgever en rechter. De heersende opinie zoekt het niet in een intrinsiek goede wetgeving volgens Kantiaanse beginselen, onderbouwd met fundamenteel psychologisch onderzoek, maar in intuïtief gefundeerde voorstellen van moralistische signatuur, zoals verplichte bemiddeling, omgangsbegeleiding, omgangshuizen - allemaal niet meer dan (geldverslindende) "woorden en lucht", goede bedoelingen, geschreven voor een volk van engelen. In 2002 staat de evaluatie van experimentele regelingen op de agenda van de Tweede Kamer. Studies tonen aan dat deze, op de keper beschouwd, niet werken in de gevallen waarvoor ze bedoeld zijn. Die studies leggen dan maar het accent op de triviale gevallen.

Voor het vaststellen van een omgangsregeling is eigenlijk geen andere informatie nodig dan: werktijden van de ouders, schooltijden van het kind en eventueel de dienstregeling van de NS.

• Ontzeggingsgronden zijn nergens voor nodig en kunnen worden afgeschaft. Zij provoceren de ouders tot een duivelse strijd. Als er werkelijk wat is, zijn er de (niet aan de vaststelling van een omgangsregeling gekoppelde) kinderbeschermingsmaatregelen met een gepast stelsel van rechtswaarborgen van art. 269 boek 1 BW (misbruik van gezag, grove verwaarlozing, slecht levensgedrag, onherroepelijke veroordeling wegens deelneming aan een misdrijf samen met het kind).

• Onttrekking aan de omgang behoort even strafbaar te zijn als de vroegere onttrekking aan het gezag. Dat waarborgt vrede, is doeltreffend, het bespaart miljoenen en het zou het juridisch bedrijf enorm ontlasten.

De scepsis ten aanzien van het omgangsrecht zou overwonnen moeten worden. Rechtspsychologisch onderzoek zou daar een basis voor kunnen bieden. Daarnaast is het dringend noodzakelijk dat er een geheel nieuw zicht wordt ontwikkeld op het ouderlijk gezag en de juridische doorwerking daarvan, volgens de hiervoor geschetste beginselen.

Peter Prinsen 
18 september 2002.